§ 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl;
                       Wohnungseinbruchdiebstahl)

Juli 2017

01 Allgemeines zur Neuregelung des § 244 StGB

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Durch das »Fünfundfünfzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches - Wohnungseinbruchdiebstahl vom 17.07.2017 (BGBl. I S. 2442)«, ist seit dem 22.07.2017 im § 244 Abs. 4 StGB der Einbruchsdiebstahl aus dauerhaft zu Privatzwecken genutzten Wohnungen, als ein Verbrechen im Sinne von § 12 Abs. 1 StGB (Verbrechen und Vergehen) ausgewiesen.

[Hinweis:] Durch das o.g. Änderungsgesetz wurde auch § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) geändert, so dass nunmehr auf der Grundlage dieser Befugnis Verkehrsdatenerhebungen auch anlässlich von Wohnungseinbruchsdiebstählen im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB in Betracht kommen.

Mehr dazu in der Randnummer 6 auf dieser Seite »Verkehrsdatenerhebungen auf der Grundlage von § 100g StPO«.

Zurück zum Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl).

[Qualifizierung zum Verbrechen:] Zum Verbrechen wird tatbestandliches Handeln im Sinne von § 244 Abs. 4 StGBB nur dann, wenn es sich bei der Wohnung - in die eingebrochen wurde - um eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« handelt. Auf andere Wohnungen, denen es am Merkmal der »dauerhaften Privatnutzung« fehlt, findet der Qualifizierungstatbestand des § 244 Abs. 4 StGB keine Anwendung.

In solchen Fällen ergibt sich das Strafmaß weiterhin aus § 244 Abs. 1 StGB, weil es sich dann lediglich um einen »Einbruch« im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt. Für Einbruchdiebstähle in Wohnungen, die unter die Regelung von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB fallen, sieht das Gesetz, im Gegensatz zu § 244 Abs. 4, weiterhin Regelungen für minder schwere Fälle vor.

Von einem Verbrechen im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB ist im folgenden Beispiel auszugehen:

[Beispiel:] Ein Täter bricht mit einer Brechstange die Terrassentür eines Hauses, in dem die Familie Meier seit Jahre wohnt auf, richtet im Haus der Familie ein Chaos an und entwendet eine Vielzahl wertvoller Gegenstände. Rechtslage?

Offenkundig handelt es sich in diesem Beispiel um einen Wohnungseinbruch im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl), weil der Täter sich gewaltsam Zugang zu einer Wohnung verschafft, die dauerhaft als Privatwohnung genutzt wird.

Die Tat qualifiziert sich dadurch zu einem Verbrechen.

Im Gegensatz dazu handelt es sich im folgenden Beispiel nicht um einen Wohnungseinbruchdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB:

[Beispiel:] Ein Täter bricht die Hintertür eines Fernsehfachgeschäftes auf. In dem Haus, in dem sich das Geschäft befindet, wohnen in den oberen Geschossen mehrere Mietparteien. Der Täter entwendet Elektrogeräte im Wert von 10 000 Euro. Die Privatwohnungen interessieren den Täter nicht. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass das Fernsehfachgeschäft nicht die Merkmale einer »dauerhaft genutzten Privatwohnung« erfüllt. Allein deshalb kann es sich bei der Tat nicht um ein Verbrechen handeln.

Zwar kann dem Täter ein »Einbruchdiebstahl« vorgeworfen werden, bei dem es sich aber nicht um eine Straftat im Sinne von § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) sondern um einen besonders schweren Fall des Diebstahls im Sinne von § 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls) handelt, weil nicht in eine Wohnung, sondern in ein Geschäftsraum eingebrochen wird. Bei dieser Tat handelt es sich um ein Vergehen.

Dort heißt es:

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält.

[Hinweis:] Es würde zu weit führen, bereits an dieser Stelle die vielen Problemstellungen darzustellen, die sich aus der gesetzlichen Neufassung des § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) ergeben. Diese werden im Rahmen dieses Kapitels mit gebotener fachlicher Gründlichkeit an anderer Stelle erörtert.

[BT-Drucks. 18/12359:] Im Gesetzesentwurf, BT-Ducks. 18/12359 vom 15.05.2017 heißt es zum Verbrechenstatbestand des »Wohnungseinbruchdiebstahls in dauerhaft genutzte Privatwohnungen« u.a.:

»Wohnungseinbruchdiebstähle stellen einen schwerwiegenden Eingriff in den persönlichen Lebensbereich von Bürgern dar, der neben den finanziellen Auswirkungen gravierende psychische Folgen und eine massive Schädigung des Sicherheitsgefühls zur Folge haben kann. Dem wird der Strafrahmen im Falle des Einbruchdiebstahls in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nicht gerecht. Zudem erscheint die Möglichkeit der Strafmilderung, die § 244 Absatz 3 des Strafgesetzbuches (StGB) auch für den Fall des Wohnungseinbruchdiebstahls eröffnet, angesichts der Schwere der Rechtsgutsverletzung nicht sachgerecht, sofern Tatobjekt eine dauerhaft genutzte Privatwohnung ist.«

Auf Seite 7 heißt es:

»Der Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung wird als neuer Absatz 4 mit einem verschärften Strafrahmen (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahre) ergänzt und wird damit ein Verbrechen darstellen (§ 12 Absatz 1 StGB). Dies trägt dem schwerwiegenden Eingriff in den persönlichen Lebensbereich effektiver Rechnung. Flankierend dazu soll die Strafzumessungsregelung des minder schweren Falles in § 244 Absatz 3 des StGB nur noch für den Diebstahl mit Waffen, den Bandendiebstahl und den Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Absatz 1 Nummern 1 bis 3 StGB) angewendet werden können.«

Und in Bezug auf den Wohnungsbegriff heißt es in der BT-Drucks. 18/12359:

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08 ausgeführt, dass ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB der Begriff der Wohnung grundsätzlich alle abgeschlossenen und überdachten Räume umfasst, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen.

Mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers, neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre zu verstärken, scheidet nach dem BGH die Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind.

Der BGH zählt zu dem Begriff der Wohnung auch die Kellerräume eines Einfamilienhauses (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 – 4 StR 112/16), also Räumlichkeiten, die nicht vom Wohnbereich getrennt sind, Hotelzimmer (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 – 4 StR 59/01) und Wohnmobile und Wohnwagen jedenfalls dann, wenn sie Menschen vorübergehend zur Unterkunft dienen (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 StR 462/16). [En01] ¹

[Anmerkung:] Dennoch lässt die Gesetzesbegründung im Hinblick auf den Qualifizierungstatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls eine Vielzahl von Fragen offen, die an dieser Stelle in Anlehnung an drei Beispiele nur grob skizziert werden.

[Beispiel:] Ein Täter bricht eine Terrassentür eines Wohnhauses auf, richtet dort ein Chaos an und stiehlt eine Vielzahl von Gegenständen von erheblichem Wert. Rechtslage?

Es handelt sich um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB und somit um ein Verbrechen.

[Beispiel:] Ein Täter öffnet ein auf »Kipp« stehendes Fenster eines Wohnhauses im Erdgeschoss, um durch das nunmehr offene Fenster in die Wohnung einzusteigen. Dort richtet er ein Chaos an und stiehlt eine Vielzahl von Gegenständen von erheblichem Wert. Rechtslage?

Der Täter ist in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung eingedrungen. Festzustellen ist, dass er dazu keine Gewalt anzuwenden brauchte, denn das Fenster ließ sich problemlos öffnen, so dass die Merkmale eines »Einbruchs« nicht gegeben sind. Festzustellen ist, dass der Täter in die Wohnung »eingestiegen« ist. Das Tatbestandsmerkmal des Einsteigens ist immer dann erfüllt, wenn der Täter durch eine nicht zum ordnungsgemäßen Betreten vorgesehene Öffnung sich Zugang zu einer Wohnung verschafft. Fraglich ist somit, ob die Begehungsweise des »Einsteigens in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung« einen Diebstahl ebenfalls zu einem Verbrechen qualifiziert.

Das ist nicht der Fall, weil der Täter lediglich in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung »einsteigt« und somit keine Gewalt anwenden muss, um sich Zugang zu einer Wohnung zu verschaffen. Der Täter handelt somit nur tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

Dazu später mehr.

[Beispiel:] Ein Täter öffnet ein auf »Kipp« stehende Terrassentür eines Wohnhauses im Erdgeschoss, um durch die nunmehr offene Tür die Wohnung zu betreten. Dort richtet er ein Chaos an und stiehlt eine Vielzahl von Gegenständen von erheblichem Wert. Rechtslage?

Dass der Täter eine Wohnung betreten hat (in sie eingedrungen ist), um dort zu stehlen, dürfte unstrittig sein. Um in die Wohnung zu gelangen, war es aber nicht erforderlich, »einzubrechen«, oder durch eine nicht zum Betreten der Wohnung bestimmte Tür sozusagen in die Wohnung »einzusteigen«.

Da keine Begehungsweise in Betracht kommt, die sowohl vom § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) als auch von § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls) erfasst ist, handelt es sich bei diesem Diebstahl nur um eine Straftat im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl).

Für die Geschädigten der Tat wird bei ihrer Rückkehr in ihr Haus in allen oben geschilderten Beispielen eine »Welt« zusammenbrechen, denn von nun an müssen sie mit der Vorstellung leben, dass sie nicht einmal in ihrem Haus, in ihrem individuellen Rückzugsraum, sicher sind.

Nur bei der korrekten Anwendung geltenden Rechts wird deutlich, dass sich die oben skizzierten Beispiele dennoch deutlich voneinander unterscheiden.

01.1 Wohnungseinbruchsdiebstahl im polizeilichen Berufsalltag

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Für Polizeibeamte ist durch die Neuregelung von § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) die Arbeit vor Ort nicht unbedingt einfacher geworden. Zumindest dann nicht, wenn ein Täter auf frischer Tat betroffen wurde und nicht sofort offenkundig ist,

• ob es sich bei dem Tatort um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB
  oder

• um eine Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt
  oder

• Zweifel dahingehend bestehen, ob dem Täter eine schwere Begehungsweise im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vorgeworfen werden kann.

Außerdem ist zu klären, ob sich die Tat überhaupt schon im Versuchsstadium befindet. Diese Problematik soll am folgenden Beispiel dargestellt werden:

[Beispiel:] Über 110 teilt ein Wohnungsinhaber der Polizei mit, dass sich eine fremde Person auf seinem Grundstück befindet und dort mit einer Taschenlampe herumleuchtet. Polizeibeamte, die sich in unmittelbarer Nähe befinden, werden sofort eingesetzt. Im Garten des Anrufers nehmen sie einen Mann fest, der gerade mit einer Taschenlampe die Rollläden der Terrassentüren und die der Fenster ausleuchtet. Der Mann führt eine Tasche mit sich, in der sich Einbruchswerkzeug befindet. Der Tatverdächtige hatte einen Gartenweg benutzt, um hinter das Haus zu gelangen. Steht der Mann im Verdacht, ein Verbrechen im Versuchsstadium begangen zu haben, denn das Haus, das er mit seiner Taschenlampe ableuchtet, wird von einer Familie dauerhaft zu Privatzwecken bewohnt?

Um auf diese Fragen eine angemessene Antwort finden zu können, ist es erforderlich, sich zuerst einmal systematisch und mit erforderlicher fachlicher Gründlichkeit mit den Fragen auseinanderzusetzen, die sich im Zusammenhang mit § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) zwangsläufig stellen.

Diese grundlegenden Fragen werden in den beiden folgenden Randnummern erörtert.

01.2 Grundtatbestand und Versuch

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Für jedes Diebstahlsdelikt gilt, dass der Täter nur dann tatbestandlich handelt, wenn er die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Grundtatbestands, siehe § 242 StGB (Diebstahl) erfüllt hat.

Zum objektiven Tatbestand des Diebstahls gehören die nachfolgend aufgeführten Tatbestandsmerkmale:

• Sache

• fremd

• beweglich

• Wegnahme.

Zum subjektiven Tatbestand zählt die Absicht rechtswidriger Selbst- oder Drittzueignung.

Die objektiven Merkmale müssen vorsätzlich erfüllt werden. Der Täter muss also bewusst und gewollt eine fremde bewegliche Sache wegnehmen, also Gewahrsam gebrochen haben.

Das subjektive Tatbestandsmerkmal der Zueignung setzt Absicht voraus. Es muss dem Täter also darauf ankommen, sich die Sache selbst oder einem Dritten zuzueignen (strengste Vorsatzform), also mit der Sache so umgehen zu wollen, wie das dem Eigentümer möglich ist.

§ 242 StGB (Diebstahl) ist der Grundtatbestand aller Diebstahlsdelikte.

Das heißt, dass alle anderen Diebstahlsdelikte § 242 StGB voraussetzen. Das sind folgende Delikte:

• Besonders schwerer Diebstahl (§ 243 StGB).

• Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 StGB)

• Schwerer Bandendiebstahl (§ 244a StGB)

• Haus- und Familiendiebstahl (§ 247 StGB)

• Diebstahl geringwertiger Sachen (§ 248a StGB)

[Versuch:] Beim Versuch eines Diebstahls handelt es sich um eine Straftat, bei der es sich in der Regel ebenfalls um ein Vergehen handelt. Lediglich im Zusammenhang mit § 244 Abs. 4 StGB qualifiziert sich die Tat bereits dann zu einem Verbrechen, wenn sie sich noch im Versuchsstadium befindet, denn auch der Versuch eines Verbrechens ist ein Verbrechen.

Für die Polizei ergeben sich durch diese Besonderheit dann Probleme, wenn zum Beispiel tatverdächtige Personen auf frischer Tat betroffen werden aber noch keine Anstalten gemacht haben, in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung einzubrechen.

[Hinweis:] Täter, die ein mögliches Objekt ihrer Tat mit einer Taschenlampe lediglich ableuchten, um so in Erfahrung zu bringen, an welcher Stelle sie ihr Vorhaben am Besten durchsetzen können, legen zumindest aus polizeilicher Sicht die Vermutung nahe, dass hier für jedermann erkennbar, der Versuch einer Straftat begonnen wird.

Das ist aber nicht der Fall.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

01.3 Versuch und Wohnungseinbruchsdiebstahl

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Wie schwer es für einschreitende Polizeibeamte sein kann, vorgefundene polizeiliche Einsatzlagen sachgerecht zu bewerten, soll folgendes Beispiel verdeutlichen. Im Gegensatz zum oben bereits geschilderten Beispiel wurde der nachfolgend skizzierte Fall 2016 von den Richtern des BGH entschieden:

[Beispiel:] Über Notruf teilt ein Hauseigentümer der Polizei mit, dass er gerade gesehen hat, wie ein Mann über eine hüfthohe Gartentür gestiegen ist, die sein Haus von seiner Garage trennt. Der Anrufer sagt: »Jetzt ist der Mann hinter meinem Haus auf der Terrasse. Hier im Haus ist alles dunkel. Kommen Sie bitte sofort!« Als polizeiliche Einsatzkräfte, die zufälligerweise ganz in der Nähe Streife fahren, am Tatort eintreffen, können sie einen Mann festnehmen, der gerade dabei ist, mit einer Taschenlampe die Rollos der Terrassentüren auszuleuchten. Zu konkreten Einbruchshandlungen ist es jedoch noch nicht gekommen, obwohl der Mann eine Tasche mit Einbruchswerkzeugen vor sich auf die Terrasse gestellt hat. Rechtslage?

Wie oben bereits festgestellt ist es naheliegend, dass Polizeibeamte bei solch einer vorgefundenen Lage davon ausgehen, dass es sich bei der Tat um einen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl handelt, also um den Versuch eines Verbrechens.

[BGH 2016:] Der BGH vertritt eine andere Rechtsauffassung. Im Beschluss des BGH vom 20.09.2016 - BGH 2 StR 43/16 heißt es:

[Kurzfassung:] Der Versuch eines (Wohnungs-)Einbruchsdiebstahls beginnt erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Tathandlung des Grunddelikts. Allein das Eindringen in den Garten ist noch kein versuchter Einbruchdiebstahl.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 2:] Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angesetzt haben.

[Anmerkung:] Die Neuregelung des § 244 Abs. 4 StPO gab es zum Zeitpunkt dieses Beschlusses noch nicht.

[Rn. 4:] Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (...).

[Rn. 5:] Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht - wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig ist - zum Gewahrsamsbruch angesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden (...). Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt. [En02] ²

[Hinweis:] Natürlich ist es nicht polizeiliche Aufgabe, vor Ort Straftatbestände mit der Sorgfalt und Gründlichkeit zu beurteilen, wie das Richtern im Anschluss an die abgeschlossenen Ermittlungen möglich ist. Dennoch sollte von Polizeibeamten - auch im Hinblick auf erforderlich werdende Folgemaßnahmen - erwartet werden können, dass es ihnen auch in eilbedürftigen polizeilichen Einsatzlagen möglich ist, zwischen einem Vergehen und einem Verbrechen intuitiv richtig entscheiden zu können, zumal andere Gerichte vergleichbare Fälle »anders« entschieden haben.

Das betrifft auch Fragen des Versuchs.

[KG Berlin 2014:] Dem Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 18. Februar 2014 · Az. (3) 161 Ss 248/13 (13/14) lag folgender leicht abgeänderter Fall zugrunde:

[Anlass:] Der Tatverdächtige wurde mit einem Seitenschneider in der Hand in einer Gaststätte angetroffen, die er durch eine unverschlossene Tür betreten konnte. Zur Sicherung vor dem Ertapptwerden hatte er eine Kiste hinter die Eingangstüre gestellt. Er wurde ergriffen, als er sich nach möglichem Diebesgut umsah.

Zur Versuchshandlung heißt es in dem Beschluss wie folgt:

[Rn. 3:] Das nach § 22 StGB erforderliche unmittelbare Ansetzen [zur Tat = AR] liegt spätestens in dem Eindringen in fremdes Besitztum vor, sofern es mit dem bestimmten Willen geschieht, etwas (nicht notwendig bereits Bestimmtes) zu stehlen (...). Es kann sogar bereits darin bestehen, dass sich der Täter vor der Räumlichkeit befindet, die er auf Stehlenswertes durchsuchen will (...), wenn er nämlich die naheliegende Möglichkeit des Bruchs fremden Gewahrsams geschaffen hat (...). Des von allen Revisionsführern für erforderlich gehaltenen Ergreifens oder sogar »Bereitstellens« von Diebesgut bedarf es nicht. [En03] ³

[Hinweis:] Dass so gravierend voneinander abweichenden Rechtsauffassungen sich für sachgerechte polizeiliche Entscheidungen vor Ort kaum eignen, wird jede Polizeibeamtin und jeder Polizeibeamte bestätigen können, denn vor Ort sind Entscheidungen zu treffen, ohne vorher mit großem Zeitaufwand in Kommentaren oder Rechtsprechungsdatenbanken nach der jeweils herrschenden Rechtsauffassung suchen zu können.

In den folgenden Randnummern werden deshalb zuerst einmal mit gebotener fachlicher Gründlichkeit die Begehungsarten im Einzelnen erörtert, die einen Diebstahl zu einem schweren Diebstahl im Sinne von § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) machen.

02 § 244 Abs. 1 Nr. 1: Waffe, gefährliches Werkzeug, sonstiges Mittel

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Gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer: »1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden.«

[Beisichführen einer Waffe/eines gefährlichen Werkzeugs:] Der Gesetzgeber will mit § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB die abstrakte Gefährlichkeit des »Bei-sich-Führens« einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeuges erfassen, weil in diesen Fällen die latente Gefahr des Einsatzes solcher Gegenstände als Nötigungsmittel besteht.

Es ist keine Verwendungsabsicht erforderlich, wenn der Täter Waffen oder gefährliche Werkzeuge bei sich führt. Es reicht aus, wenn der Täter o.g. Gegenstände am Körper (in der Kleidung) oder in Rucksäcken oder Taschen jederzeit griffbereit »bei sich führt«.

[Waffen:] Waffe i.S.v. § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jeder Gegenstand im Sinne des Waffengesetzes, z. B. Schusswaffen, Hieb-, Stich- und Würgewaffen. Im § 1 Abs. 2 WaffG (Gegenstand und Zweck des Gesetzes, Begriffsbestimmungen) ist definiert, was unter einer Waffe zu verstehen ist.

Dort heißt es:

(2) Waffen sind 1. Schusswaffen oder ihnen gleichgestellte Gegenstände und 2. tragbare Gegenstände,
a) die ihrem Wesen nach dazu bestimmt sind, die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen, insbesondere Hieb- und Stoßwaffen;
b) die, ohne dazu bestimmt zu sein, insbesondere wegen ihrer Beschaffenheit, Handhabung oder Wirkungsweise geeignet sind, die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen, und die in diesem Gesetz genannt sind.

Welche Gegenstände im Sinne des Waffengesetzes als Waffen oder als Gegenstände anzusehen sind, die mit Waffen vergleichbar sind, so genannte verbotene Gegenstände, darüber gibt die Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.4 zum WaffG umfassend Auskunft.

[Verbotene Gegenstände, die Waffen gleichgestellt sind:] Dazu gehören insbesondere:

• Stahlruten

• Totschläger Schlagringe

• Wurfsterne

• Gegenstände, bei denen leicht entflammbare Stoffe so verteilt und entzündet werden, dass schlagartig ein Brand entstehen kann; oder in denen unter Verwendung explosionsgefährlicher oder explosionsfähiger Stoffe eine Explosion ausgelöst werden kann wie z.B.:
  - Präzisionsschleudern
  - Nun-Chakus
  -Elektroimpulsgeräte.

[Hinweis:] Einigkeit besteht darüber, dass ungeladene Schusswaffen, die nicht sofort einsatzbereit gemacht werden können, keine Waffen sind.

[Gefährliche Werkzeuge:] Das Waffengesetz kennt den unbestimmten Rechtsbegriff eines gefährlichen Werkzeuges nicht. Es kann sich somit bei gefährlichen Werkzeugen im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 1 b) StGB nur um solche Gegenstände handeln, die vom Waffengesetz und der dazugehörigen Anlage 2 nicht erfasst sind.

[OLG Celle 2008:] Im Zusammenhang mit § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl) hat das OLG Celle den BGH aufgefordert, zu der Frage Stellung zu nehmen, was unter einem gefährlichen Werkzeug zu verstehen ist.

Die Frage des OLG lautete sinngemäß:

Ist ein »anderes gefährliches Werkzeug« gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1. a) StGB ein Tatmittel, das allein nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, oder können Gebrauchsgegenstände, die nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, als gefährliche Werkzeuge angesehen werden, wenn sie nicht sozialadäquat benutzt werden?

[BGH 2008:] Mit Beschluss vom 3. Juni 2008 hat sich der BGH - 3 StR 246/07 dazu wie folgt positioniert:

[Rn. 16:] Mit »der Formulierung »Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug« wurde »das gefährliche Werkzeug in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB als Oberbegriff des Qualifikationstatbestandes eingeführt. [...]. Unter den somit nach neuem Recht von dem Begriff des gefährlichen Werkzeugs mit umfassten Waffen sind nach einhelliger Meinung solche im technischen Sinne zu verstehen, das heißt Gegenstände, die nach ihrer Art für Angriffs- oder Verteidigungszwecke bestimmt und zur Verursachung erheblicher Verletzungen generell geeignet sind (...). Sie unterscheiden sich von anderen gefährlichen Werkzeugen bezüglich der ihnen innewohnenden generellen Bestimmung. Während Waffen zum Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel bestimmt sind, ist dies bei anderen gefährlichen Werkzeugen nicht der Fall.

[Rn. 17:] Der Gesetzgeber hat den Begriff des gefährlichen Werkzeugs dem Straftatbestand der gefährlichen Körperverletzung (...) entnommen. Er war der Ansicht, auf die zu dieser Vorschrift entwickelten Auslegungskriterien könne auch bei der Interpretation des wortlautgleichen Tatbestandsmerkmals des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB zurückgegriffen werden (...). [En04] ⁴

[Mitführen von Taschenmessern:] Diesbezüglich heißt es im o.g. BGH-Beschluss aus 2008 wie folgt:

[Rn. 37:] Messer, die nicht ohnehin als Angriffs- oder Verteidigungsmittel konstruiert sind und wie etwa Spring-, Fall-, Faust- oder Faltmesser zu den Waffen im technischen Sinne gehören, erfüllen nach ständiger Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, regelmäßig die Voraussetzungen eines anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB (...). Die von ihnen ausgehende hohe abstrakte Gefahr, die Grund für die Strafschärfung durch den Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB ist, ist evident und kommt derjenigen von Waffen im technischen Sinne zumindest nahe.

[Rn. 38:] Dies gilt in vergleichbarer Weise für Taschenmesser mit einer längeren Klinge (...). Auch diese sind objektiv zum Schneiden und Stechen bestimmt und nach ihrer Beschaffenheit hierzu geeignet. Von einem sonstigen Messer unterscheiden sie sich im Wesentlichen lediglich dadurch, dass die Klinge von Hand ausgeklappt werden muss. Dieser Umstand nimmt [...] einem Taschenmesser aber nicht seine objektive Gefährlichkeit. Ein solches Messer kann wie jedes andere jederzeit gegen Personen gebraucht werden und im Falle seines Einsatzes dem Opfer erhebliche, unter Umständen sogar tödliche Verletzungen zufügen. Die latente Gefahr, die von einem derartigen, von dem Dieb bei der Tat bei sich geführten Taschenmesser ausgeht, ist deshalb nicht in einem Umfang geringer als diejenige von sonstigen Messern mit einer vergleichbar langen feststehenden Klinge, dass nach dem Zweck der Norm eine unterschiedliche Bewertung gerechtfertigt wäre.

[Mitführen eines sonstigen Werkzeuges oder Mittels mit Gebrauchsabsicht:] Dazu können ganz normale Gebrauchsgegenstände gehören, wenn sie in der Absicht bei der Begehung von Diebstählen mitgeführt werden, um durch den zweckentfremdeten Gebrauch dieser Gegenstände den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden.

In Betracht kommen u.a.:

• Schraubenzieher

• Brechstangen

• Stemmeisen u.a.

[Taschenmesser sind gefährliche Werkzeuge:] Im o.g. Beschluss des BGH heißt es nämlich in Bezug auf »Taschenmesser« bereits im Entscheidungstenor:

»Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB; dies gilt unabhängig davon, ob der Dieb es allgemein für den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat.«

Der Entscheidung lag folgender Anlass zugrunde:

[Anlass:] Der Angeklagte begab sich in einen Lebensmittelmarkt. An seinem Gürtel führte er ein klappbares Taschenmesser mit einer längeren Klinge bei sich, um von Whiskeyflaschen, die er stehlen wollte, die Sicherungsetiketten abzuschneiden. Der Angeklagte nahm drei Flaschen Whiskey aus einem Regal, ging einen Gang weiter, entfernte dort mit dem Messer die Sicherungsetiketten und verließ das Geschäft, ohne zu bezahlen.

Das Amtsgericht folgte der Einlassung des Angeklagten, er habe das Messer keinesfalls gegen Menschen einsetzen wollen.

Dieser Rechtsauffassung folgte der BGH nicht.

[Rn. 26:] Bezugnehmend auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen in der Rechtsprechung und in der Lehre stellen die Richter des BGH fest, »dass das bloße Beisichführen von Alltagsgegenständen wie Kugelschreibern, Gürteln, Krawatten, Miniaturschraubenziehern oder Schlüsseln nicht unter den Qualifikationstatbestand zu fassen sind.«

Darüber hinausgehend verweisen die Richter auf die unterschiedlichsten Rechtsmeinungen in der Lehre und stellen fest:

[Rn. 27:] Bereits die Anzahl der [in der Rechtslehre unterschiedlich vertretenen] Lösungsansätze weist darauf hin, dass die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB missglückt ist. Diese lässt von vornherein keine Auslegung des Begriffs des »anderen gefährlichen Werkzeugs« zu [...]. Der Senat sieht deshalb davon ab, im vorliegenden Fall über die Beantwortung der präzisierten, dem konkreten Sachverhalt angepassten Rechtsfrage hinaus den Versuch zu unternehmen, das Tatbestandsmerkmal »anderes gefährliches Werkzeug« im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) StGB allgemeingültig zu definieren.

[Rn. 29:] Den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen, die bei der Bestimmung des Begriffs des anderen gefährlichen Werkzeugs auf eingrenzende subjektive Kriterien wie eine - gegebenenfalls generelle - Verwendungsabsicht, einen »Verwendungsvorbehalt« oder einen »Widmungsakt« des Täters abstellen, vermag der Senat nicht zu folgen.

Mit anderen Worten:

Die objektive Beschaffenheit eines Gegenstandes ist somit allein maßgebend, ob ein Werkzeug oder ein Mittel als gefährlich anzusehen ist. So ist zum Beispiel eine Schere kein gefährliches Werkzeug, wenn damit Haare, Stoffe oder Papier geschnitten werden (ungefährlicher Gebrauch einer Schere). Anders ist zu entscheiden, wenn mit der Schere auf Menschen eingestochen wird. Gleiches gilt für Schraubenzieher, Brechstangen und Stemmeisen, wenn sie bei der Begehung von Diebstählen zum Einsatz kommen.

Keine gefährlichen Werkzeuge sind somit die sonstigen Werkzeuge oder Mittel.

Angesichts der extensiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals »gefährliches Werkzeug« kommen aber wohl nur wenige Gegenstände als »sonstige Werkzeuge« oder »Mittel« in Betracht. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um ungeladene Waffen, sofern sie nicht als Schlagwerkzeuge in Betracht kommen, Waffenattrappen, Scheinwaffen und »Spielzeugwaffen« und alle Gegenstände, die nicht gefährlich eingesetzt werden, z.B. Klebeband zur Fesselung, Äther, Chloroform, versprühbarer Pfeffer etc.

02.1 Schraubendreher als gefährliches Werkzeug?

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Mit Urteil vom 05.05.2009 hat das OLG Stuttgart - 4 Ss 144/09 sich zur Gefährlichkeit eines Schraubendrehers, der bei der Tatausführung benutzt und somit auch bei der Tatbegehung vom Täter bei sich geführt wurde, wie folgt positioniert:

[Anlass:] Der Täter hatte mehrfach mit einem 20 cm langen Schraubendreher Eingangstüren aufgehebelt und im Anschluss daran Diebstähle begangen. Er wurde wegen Diebstahls mit Waffen verurteilt.

Im Urteil heißt es bereits im Entscheidungstenor:

Ein Einbruchswerkzeug (Schraubendreher) ist nur dann ein »anderes gefährliches Werkzeug« im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB, wenn es objektiv geeignet ist, eine erhebliche Körperverletzung herbeizuführen. Insoweit muss sein Gebrauch drohen. Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls einschließlich der inneren Haltung des Täters zur Verwendung des Werkzeuges festzustellen.

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 19:] Die Auslegung des Merkmals anderes gefährliches Werkzeug im § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB ist umstritten.

[Rn. 20:] Einigkeit herrscht bei Bestimmung der Gegenstände, die als Tatwerkzeug in Betracht kommen nur insoweit, als sie mindestens objektiv gefährlich, d.h. aufgrund ihrer objektiven Beschaffenheit geeignet sein müssen, bei entsprechender Verwendung erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Dies ist, wie das Amtsgericht zutreffend angenommen hat, bei einem Schraubendreher von 20 cm, der zum Stoßen und Stechen eingesetzt werden kann, anzunehmen.

[Rn. 25:] In der Vergangenheit wurde von einem Teil der Rechtsprechung für Werkzeuge, die als Gebrauchsgegenstand nicht allgemein zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit sozialadäquat von jedermann mit sich geführt werden können, ein subjektives Element gefordert, nach dem der Täter generell und unabhängig vom Einzelfall den Gegenstand zur Verwendung gegen Menschen bestimmt haben muss, ohne dass es der in § 244 Abs.1 Nr. 1 b) StGB vorausgesetzten konkreten Verwendungsabsicht bedarf (...).

[Rn. 35:] Der Senat verkennt nicht, dass auf diese Weise über das (scheinbar) objektive Merkmal der konkreten Tatumstände mit dem Abstellen auf den drohenden Gebrauch in der konkreten Situation ein subjektives Gefährlichkeitskriterium maßgebliche Bedeutung erlangt. Die Ablehnung jeglicher subjektiver Einschränkung greift jedoch zumindest in den Fällen der vorliegenden Art zu kurz, denn die Einstufung als gefährlich enthält ein subjektives Element, wenn der Gegenstand an sich harmlos oder jedenfalls gefahrenneutral ist (...).

[Rn. 36:] Da sich unter Zugrundelegung der genannten Kriterien in den vorliegenden drei Fällen weder Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte den Gegenstand wenigstens notfalls als Nötigungsmittel einsetzen wollte noch sich aus den Umständen des Diebstahls und der Art des Werkzeuges etwas anderes ergibt, ist eine waffenersetzende Funktion des Schraubendrehers nicht gegeben. Der Angeklagte hat daher in allen drei Fällen kein anderes gefährliches Werkzeug im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB bei sich geführt. [En05] ⁵

Mit anderen Worten:

Bei Tatwerkzeugen (Schraubenzieher, Brechstange, Stemmeisen etc.) handelt es sich um sonst ein Werkzeug oder Mittel, wenn es der Täter bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden.

Der Nachweis dieses subjektiven Täterwillens setzt voraus, dass der Täter bei der Festnahme zu den einschreitenden Polizeibeamten sagt, dass er diese Werkzeuge nur deshalb mitführt, um sich damit Personen vom Leibe halten zu können.

So dumm kann kein Täter sein.

[Kurzfassung:] Das Beisichführen eines Werkzeuges oder Mittels führt nur dann zu einer Strafverschärfung, wenn das Werkzeug nach den konkreten Umständen geeignet ist, eine erhebliche Körperverletzung herbeizuführen und die Gefahr seines Einsatzes gegen Personen droht. Bei der Beurteilung ist auf sämtliche Tatumstände, wie z.B. die Art des Beisichführens, die Art des Werkzeuges sowie die innere Haltung des Täters, abzustellen.

03 § 244 Abs. 1 Nr. 2: Bandendiebstahl

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Gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer »2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt.«

Der Gesetzgeber unterscheidet:

• Bandendiebstahl (Vergehen gem. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB)

• Schwerer Bandendiebstahl (Verbrechen gem. § 244a StGB)

§ 244a StGB (Schwerer Bandendiebstahl) ist der speziellere Tatbestand. Sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, ist § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht anwendbar.

Was eine Bande ist, war mehrmals Gegenstand von Entscheidungen des BGH. Aus drei dieser BGH-Entscheidungen wird im Folgenden zitiert. An den Entscheidungen kann nachvollzogen werden, wie sich der Bandenbegriff in der Rechtssprechgung entwickelt hat.

Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals Bandenabrede (Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl) ist die Rechtsprechung des BGH aus 2012 maßgeblich.

Vorab eine Kurzfassung der wesentlichen Bandenmerkmale:

Eine Bande ist:

• Ein Zusammenschluss von mindestens 3 Personen

• Zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Delikte

• Erforderlich ist eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede.

Hinsichtlich der Bandenabrede ist letztendlich die Gesamtwürdigung aller Tatumstände entscheidend. Diese sind im Rahmen polizeilicher Ermittlungen besonders sorgfältig und im Rahmen des Möglichen zu konkretisieren und glaubwürdig zu begründen. Nachlässigkeiten, die von Polizei und StA beim Nachweis der Bandenabrede begangen werden, wirken sich zugunsten des/der Tatverdächtigen aus.

[Hinweis:] Im Übrigen ist die Bandenmitgliedschaft ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB (Besondere persönliche Merkmale).

[BGH 2006:] Mit Beschluss vom 8. März 2006 - BGH 2 StR 609/05, hat sich der BGH zur Strafbarkeit von Gehilfen geäußert:

In der Rn. 4 des o.g. Beschlusses heißt es wörtlich, dass »Gehilfen, die selbst nicht zur Bande gehören, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt, nicht aber an der Qualifikation der bandenmäßigen Begehung bestraft werden können, da die Bandenmitgliedschaft ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist.«

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 5:] Mitglied einer Bande kann zwar auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. hierzu BGHSt 47, 214). Nach den Urteilsfeststellungen hat sich der Angeklagte aber der Bande nicht angeschlossen, sondern ist nur bei den anderen »von der Möglichkeit eines bandenmäßigen Zusammenschlusses ausgegangen und nahm dabei zumindest billigend in Kauf durch seine Tätigkeiten einen solchen zu unterstützen«.  

In folgenden Fällen ist schwerer Bandendiebstahl im Sinne von § 244a StGB gegeben, so dass § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB keine Anwendung finden kann:

• Bandendiebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen. Damit sind alle Diebstähle i.S.v. § 243 StGB ein Verbrechen, wenn sie bandenmäßig begangen werden.

• Bandendiebstahl unter Mitführen eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug ohne Gebrauchsabsicht im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB

• Bandendiebstahl unter Mitführen eines sonstigen Werkzeuges oder Mittels in Gebrauchsabsicht, siehe § 244 Abs. 1 Nr. 1 b) StGB

• Bandenmäßig begangener Wohnungseinbruchsdiebstahl, siehe § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

[Anwendungsbereich von § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB:] Der Anwendungsbereich von § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist auf folgende Diebstahlsdelikte beschränkt:

• § 242 StGB (Diebstahl)

• § 247 StGB (Haus- und Familiendiebstahl)

• § 248a StGB (Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen)

Bandendiebstahl gem. § 244 StGB oder § 244a StGB setzt voraus, dass jemand als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt.

Sowohl § 244 StGB als auch § 244a StGB enthalten keine Hinweise darüber, wie viel Personen erforderlich sind, um als »Bande« angesehen werden zu können. Im Folgenden wird die Rechtsprechung des BGH zum Bandenbegriff in Anlehnung an drei Urteile erläutert.

[BGH 2001:] Mit Beschluss vom 22.03.2001 - BGH GSSt 1/00, haben die Richter des Bundesgerichtshofs definiert, was unter einer »Bande« zu verstehen ist.

Im Beschluss heißt es diesbezüglich bereits in den Leitsätzen:

[Leitsatz 1:] Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein »gefestigter Bandenwille« oder ein »Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse« ist nicht erforderlich.

[Leitsatz 2:] Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.

Im Beschluss heißt es ergänzend dazu:

[Rn. 19:] Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein »gefestigter Bandenwille« oder ein »Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse« ist nicht erforderlich.

[Rn. 20:] Der Tatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schreibt [...] keine Mindestzahl vor, ab der ein Zusammenschluss von Personen zu kriminellen Tun als eine Bande anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügte für den Begriff der Bande eine auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung beruhende Verbindung von mindestens zwei Personen [alte Rechtsauffassung = AR] aus.

[Rn. 21:] Der so umschriebene Bandenbegriff wird in weiten Teilen des Schrifttums seit vielen Jahren abgelehnt (...).

[Rn. 28:] Angesichts der fehlgeschlagenen Bemühungen der Rechtsprechung, unter Beibehaltung der Verbindung von zwei Personen als Mindestvoraussetzungen für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien inhaltlich näher zu bestimmen, ist es sinnvoll und geboten, für eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu kriminellem Tun vorauszusetzen. Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu. Diese Erhöhung der Mindestmitgliederzahl ist ein einfaches und erfolgversprechendes Mittel, um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen. Sie erleichtert die Abgrenzung vor allem auch in der praktischen Rechtsanwendung durch die Tatgerichte, da Zwei-Personen-Zusammenschlüsse von vornherein nicht mehr dem Bandenbegriff unterfallen. Die Anhebung der Mindestmitgliederzahl einer Bande von zwei auf drei dient damit der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung. [En06] ⁶

^{[Hinweis:] Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Bandenabrede wird der aktuelle Stand der Rechtsprechung weiter unten dargestellt.}

[BGH 2002:] Hinsichtlich des Bandenwillens und der Mittäterschaft in Banden heißt es im Urteil des BGH vom 14.02.2002 - 4 StR 281/01 wie folgt:

[Rn. 16:] Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 - (siehe oben) setzt der Begriff der Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Abweichend von der früheren Rechtsprechung (...) ist ein »gefestigter Bandenwille« oder ein »Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse« nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande können vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen.

[...]. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Mitglied einer Bande kann auch sein, wem nach der - stillschweigend möglichen - Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeiten darstellen (...). [En07] ⁷

[Hinweis:] Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Bandenabrede wird der aktuelle Stand der Rechtsprechung in der folgenden Randnummer dargestellt.

[BGH 2012:] In einem Beschluss des BGH vom 10.10.2012 - BGH 2 StR 120/12 heißt es zur Bande und zur Bandenabrede wie folgt:

[Rn. 6:] Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Diebstähle verbunden haben (...). Erforderlich ist eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (...). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (...). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäterschaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein »verbindlicher Gesamtwille« oder ein »Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse« (...). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Bandenabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Übereinkunft beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheiten in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (...). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachfolgende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (...).

Zur Bandenabrede heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 7:] Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, die die maßgeblichen für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret feststellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet werden kann (...).

[Hinweis:] Die Richter stellen fest, dass bei der erforderlichen Gesamtwürdigung der Bandenabrede wesentliche Indizien nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, denn wenn die für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände nur isoliert bewertet werden, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat in der Regel als fehlerhaft.
Welche Schwierigkeiten sich für die polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Ermittlungsarbeit im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Bandenabrede stellen, macht insbesondere der Wortlauf der folgenden Randnummer deutlich.

[Rn. 15:] Im Übrigen bedarf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umstände insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische Handeln der beteiligten Personen gestützt wird (...). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht geschlossen werden, eben dies sei von vornherein so »vereinbart« worden und Teil der Bandenabrede (..). Bandenabrede und Bandentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatbestandsmerkmale; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlossen werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkmalen keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteiligung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzeltat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur. [En07a]

04 § 244 Abs. 1 Nr. 3: Einbrechen, Einsteigen etc. in Wohnungen

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Gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

Bevor die einzelnen Begehungsarten im Einzelnen erörtert werden, ist es erforderlich, zu klären, was unter einer Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu verstehen ist.

Die Beantwortung dieser Frage erfolgt in drei eigenständigen Randnummern:

• Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3

• Wohnwagen und Wohnmobile

• Mischwohnungen - Wohnungen/Geschäftsräume

Im Anschluss daran werden in der nachfolgend aufgelisteten Reihenfolge die einzelnen Tatbestandsmerkmale des Wohnungseinbruchdiebstahls erörtert:

• Einbrechen

• Einsteigen

• Falscher Schlüssel

• Nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmtes Werkzeug

• Sich in der Wohnung verborgen halten.

04.1 Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB

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Aufgrund der Neuregelung im § 244 Abs. 4 StGB fallen unter den Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht mehr die »dauerhaft genutzten Privatwohnungen«. Wohnungen im engeren Sinne (Rückzugsräume für die private Lebensführung) können nur noch dann zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB gehören, wenn solche Wohnungen nur hin und wieder bzw. gelegentlich genutzt werden.

[Beispiel:] Der Geschäftsführer einer großen Firma unterhält im Innenstadtbereich eine Eigentumswohnung, die er für kurzfristige Liebschaften benötigt, von deren Existenz seine Ehefrau nichts wissen darf. Im Anschluss an einen von ihm festgestellten Einbruchdiebstahl teilt der Geschäftsführer den Polizeibeamten vor Ort mit, dass er drei bis vier Mal pro Jahr die Wohnung für ein Wochenende benutzt. Das letzte Mal sei er vor zwei Monaten in der Wohnung gewesen. Handelt es sich um eine Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 oder um eine Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB?

Bei der Eigentumswohnung handelt es sich unzweifelhaft um eine Wohnung im engeren Sinne, also um einen Rückzugsraum, der dem Wohnungsinhaber ein Höchstmaß an räumlicher Privatheit und Intimsphäre gewähren soll.

Da die Wohnung aber nur hin und wieder, und wenn, dann auch nur für kurze Zeit genutzt wird, handelt es sich bei der Eigentumswohnung offensichtlich nicht um eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB. Wenn in solch eine Wohnung eingebrochen wird, qualifiziert sich dieser Wohnungseinbruchdiebstahl nicht zu einem Verbrechen.

[Hinweis:] Zum weitgefassten Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB gehören nicht mehr die Wohnungen, die dauerhaft als Privatwohnungen genutzt werden.

Als Wohnungen, die weiterhin unter den Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 fallen gehören:

• Wohnwagen

• Hausboote

• Zelte

• Wohncontainer

• Schlafkabinen von Lkw

soweit sie zu Wohnzwecken kurzfristig benutzt werden.

Wohnwagen und Hausboote können aber vom Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfasst sein, wenn sie dauerhaft zu Wohnzwecken genutzt werden.

[Arbeits- und Geschäftsräume:] Arbeits- und Geschäftsräume gehören zu den Räumlichkeiten, die ebenfalls nicht vom Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfasst werden.

Wer zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, handelt tatbestandlich im Sinne von § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls).

So auch der Tenor einer Entscheidung des BGH aus 2008 zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

[BGH 2008:] In dem Beschluss des BGH vom 24. April 2008 · Az. 4 StR 126/08 haben sich die Richter umfassend zum Wohnungsbegriff geäußert. Da der Beschluss nicht mehr der neuen Gesetzeslage entspricht, gehören die Teile des vom BGH entwickelten Wohnungsbegriffs, die laut Beschluss zur »Wohnung im engeren Sinne« gehören, nunmehr zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 4 StGB »dauerhaft genutzte Privatwohnungen«.

Im Beschluss heißt es u.a.:

[Rn. 10:] Ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB umfasst der Begriff der Wohnung grundsätzlich alle abgeschlossenen und überdachten Räume, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen. Dazu zählen nicht bloße Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume (...). Dieser in erster Linie am Wortsinn orientierte Wohnungsbegriff kann jedoch mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers für die Heraufstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Qualifikationstatbestand nicht uneingeschränkt auf den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB übertragen werden. Der Gesetzgeber hat die Strafschärfung des Wohnungseinbruchsdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BTDrucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls war somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung - und damit besonders sicher - aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (...). Bezweckt also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre, scheidet dessen Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind. [Gemeint sind die Geschäfts-, Dienst- und Arbeitsräume sowie sonstige Räumlichkeiten, die nicht zu Wohnzwecken genutzt werden, wie z. B. Garagen, Nebengebäude etc. = AR].

Und in Bezug auf »Mischwohnungen« heißt es:

[Rn. 11:] Mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers hat es der Bundesgerichtshof daher bei gemischt genutzten Gebäuden für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend angesehen, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume, aus denen er Gegenstände zu entwenden beabsichtigte, zu gelangen. In umgekehrten Fällen, in denen der Täter in einem Mischgebäude in einen Geschäftsraum eindrang, um nur dort, nicht aber aus den Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten zu stehlen, hat der Bundesgerichtshof einen Wohnungseinbruchsdiebstahl hingegen verneint (...).

[Rn. 12:] Den Fall, dass der Täter - wie hier - in ein Geschäfts- oder Ladenlokal einbricht und von dort ungehindert in den Wohnbereich des Tatopfers gelangt, um gegebenenfalls (auch) dort zu stehlen, hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.

[Rn. 13:] Zwar ist der Schutz der Intim- und häuslichen Privatsphäre fraglos gleichermaßen verletzt, wenn sich der Täter in einem gemischt genutzten Anwesen den ungehinderten Zutritt zur Wohnung durch den Einbruch in ein im selben Gebäude untergebrachtes Geschäftslokal verschafft. Gleichwohl ist jedenfalls dann, wenn der Täter in einem Mischgebäude in einen vom Wohnbereich räumlich eindeutig abgegrenzten und nur zu betrieblichen Zwecken genutzten Geschäftsraum einsteigt, um von dort ohne Überwindung weiterer Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen, eine Verurteilung aus § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB mit der äußersten Auslegungsgrenze des Wortlauts nicht mehr vereinbar (...). Die Vorschrift setzt den Einbruch in eine Wohnung voraus. Vom Wohnbereich völlig getrennt untergebrachte, rein geschäftlich genutzte Räumlichkeiten können selbst bei weitester Auslegung des Wohnungsbegriffs diesem jedoch nicht mehr zugeordnet werden (...). [En08] ⁸

[Hinweis:] Würde der Täter in einen Geschäftsraum einbrechen, um von dort dann ungehindert in eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« gelangen zu können, um dort Sachen zu entwenden, dann dürfte es sich ebenfalls wohl kaum um einen Wohnungseinbruch im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB handeln, wenn der Wechsel in den privaten Wohnbereich ohne die Überwindung zusätzlicher Hindernisse problemlos möglich ist.

04.2 Wohnwagen, Wohnmobile, Zelte und Schlafkabinen

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In Anlehnung an den Beschluss des BGH vom 11.10.2016 - StR 462/16 - sind Wohnmobile und Wohnwagen dann als Wohnungen im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB anzusehen, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen.

Für die vorübergehende Nutzung als Wohnung genügt die Übernachtung auf einem Autobahnparkplatz, zum Beispiel in einem Wohnwagen oder in der Schlafkabine eines Lkw oder wenn die Übernachtung im Wohnmobil oder in einem Wohnwagen im Rahmen einer Urlaubsreise erfolgt. Nicht erforderlich ist, dass die bewegliche Unterkunft dauerhaft zu Wohnzwecken genutzt wird.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 11:] Ausgehend vom Schutzzweck der Norm können auch Wohnmobile und Wohnwagen Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sein. Denn bei ihnen handelt es sich um umschlossene Räumlichkeiten, die einen erhöhten Eigentums- und Gewahrsamsschutz bieten und die, wenn sie Menschen zu Unterkunft dienen, eine räumliche Privat- und Intimsphäre vermitteln (...).

[Rn. 12:] Auch Räumlichkeiten die, wie es bei Wohnmobilen und Wohnwagen regelmäßig der Fall ist, Menschen nur zur vorübergehenden Unterkunft dienen, sind Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wenn sie entsprechend genutzt werden (...). Auch bei bloß vorübergehendem Gebrauch hat der Nutzer eines Wohnmobils oder Wohnwagens während seines Aufenthalts dort den gewählten Mittelpunkt des privaten Daseins und Wirkens (...). Das Vorhandensein von Schlafplätzen kennzeichnet eine Wohnung typischerweise, ohne aber notwendiges Merkmal einer solchen zu sein (...). Insbesondere aber dann, wenn ein Wohnmobil oder Wohnwagen zu Schlafzwecken genutzt wird, dient es den Insassen zur Unterkunft und ist Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Ausreichend hierfür ist, wenn die Übernachtung im Wohnmobil oder Wohnwagen im Rahmen einer Urlaubsreise stattfindet. Nicht erforderlich ist, dass die bewegliche Unterkunft dauerhaft genutzt wird (...).

[Rn. 13:] Wohnmobile und Wohnwagen sind somit jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen, Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Für die vorübergehende Nutzung als Wohnung genügt die Übernachtung auf einem Autobahnparkplatz. Das Aufbrechen der Wohnmobile und Wohnwagen und die anschließende Entwendung von in den Fahrzeugen befindlichen Wertgegenständen erfüllte daher [...] den Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. [En09] ⁹

[Hinweis:] Zelte sind als Wohnungen anzusehen, wenn sie zum Beispiel während der Dauer eines Urlaubs zum Übernachten benutzt werden. In Zelte, die abgeschlossen sind, z.B. durch ein kleines Schloss, kann sogar eingebrochen werden, wenn das Schloss gewaltsam entfernt wird. Lkw-Fahrer genießen den Schutz des § 244 Abs. 1 Nr. 3 nur dann, wenn sie zu einer Zeit Opfer eines Diebstahlsdeliktes werden, in der sie sich zum Schlafen in die Schlafkabine zurückgezogen haben.

[Beispiel:] Nach getanem Tagwerk verbringt ein Lkw-Fahrer seine ununterbrochene Ruhezeit auf einem Parkplatz in der Schlafkabine seines Lkw auf einem Parkplatz der Autobahn A1. Er befindet sich im Tiefschlaf, als zwei Personen die Ladefläche seines 38-t-Lastwagens öffnen und damit beginnen, die Ladung auf ein anderes Fahrzeug umzuladen. Polizeibeamte, die zur Tatzeit zufällig mit ihrem Streifenwagen den Parkplatz in Augenschein nehmen, halten an, um die »mit dem Umladen beschäftigten Personen« zu kontrollieren. Als diese zu fliehen versuchen, werden sie von den Beamten ergriffen und festgehalten. Als die Beamten den schlafenden Lkw-Fahrer wecken, glaubt dieser, auf einem anderen Stern aufgewacht zu sein. Fassungslos schaut er sich die fast leergeräumte Ladefläche seines Anhängers an. Wohnungseinbruchsiebstahl?

Dass es sich bei dem Lkw nicht um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung handelt, dürfte offenkundig sein, insoweit handelt es sich nicht um einen Anwendungsfall von § 244 Abs. 4 StGB und somit auch nicht um ein Verbrechen.

Bei dem Lkw könnte es sich jedoch um eine Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB handeln, denn zur Tatzeit wird der Lkw als Schlafraum benutzt. Dadurch erhält der Lkw vorübergehend Wohnungsqualität. Als Regelbeispiel des § 244 Abs. 1 StGB könnte auch bandenmäßiges Vorgehen in Betracht kommen, zumindest bei Anlegung älterer Rechtsauffassungen. Normalerweise besteht eine Bande aber aus drei oder mehr Personen. Dazu später mehr.

Hier geht es zuerst einmal nur darum, festzustellen, was unter einer Wohnung im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu verstehen ist. Um eine solche handelt es sich bei einem mit einer Schlafkabine ausgestatteten Lkw, wenn das Fahrzeug nicht zum Transport von Waren, sondern als Rückzugs- und Erholungsraum genutzt wird.

[BGH 2010:] Ergänzend zu den o.g. Ausführungen heißt es in einem Beschluss des BGG vom 1. April 2010 · Az. 3 StR 456/09, bei dem es um den Wohnungsbegriff im Sinne von § 306a StGB (Schwere Brandstiftung) ging, wie folgt:

[Rn. 13:] Er [der Wohnungsbegriff = AR] umfasst nicht mehr nur Gebäude, Schiffe und Hütten, sondern allgemein Räumlichkeiten, die der Wohnung von Menschen dienen. Damit sollen auch ungewöhnliche Formen des Wohnens etwa in Wohn- oder Künstlerwagen geschützt werden (...). Das Wohnmobil dient seinem Nutzer - wie schon seine Bezeichnung nahelegt - zumindest vorübergehend als Mittelpunkt der (privaten) Lebensführung und damit zur Wohnung (...). Es wird nicht nur zur Fortbewegung, sondern - ähnlich einem auch zu Wohnzwecken dienenden Schiff - auch zum Aufenthalt untertags, zur Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie zum Schlafen benutzt. Diese Eigenschaft verliert es nicht dadurch, dass es in der Regel nur für bestimmte Zeiträume - während einer Reise - als Wohnung genutzt und im Übrigen auch für u. U. längere Zeit abgestellt oder nur als Fortbewegungsmittel genutzt wird. Insoweit kann für ein Wohnmobil nichts anderes gelten wie für ein nur zeitweise benutztes Ferienhaus. [En10] ¹⁰

[Hinweis:] Solche Objekte gehören auch zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 3 Nr. 1 StGB, wenn sie nicht dauerhaft als Privatwohnung genutzt werden.

04.3 Mischwohnungen - Wohn- und Geschäftsräume und sonstige Räume

Die Frage, wie Nebenräume und gemischt genutzte Gebäude einzuordnen sind, wenn z. B. jemand in Keller, Garagen oder in eine Apotheke im Erdgeschoss einbricht, obwohl sich in den Obergeschossen Wohnungen befinden, wird im Leipziger Kommentar, 12. Auflage aus 2010, wie folgt beantwortet:

»Die Lösung besteht darin, dass »in« eine Wohnung eingebrochen usw., aber nicht »aus« ihr gestohlen werden muss. Danach liegt jedenfalls dann kein Wohnungseinbruchdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn jemand lediglich in Neben- oder Geschäftsräume einbricht, die, auch wenn sie sich in räumlicher Nähe zu Wohnungen befinden, von ihnen baulich und räumlich abgetrennt, abgeschlossen oder selbständig sind« (Seite 229, Rn. 76).

An anderer Stelle heißt es in der gleichen Randnummer:

»Umgekehrt ist es anerkanntermaßen Wohnungseinbruchdiebstahl, wenn der Täter in eine Wohnung einbricht, um aus ihr in einen nicht der Unterkunft von Menschen dienenden Neben- oder Geschäftsraum, sei er mit der Wohnung verbunden oder selbständig und räumlich abgetrennt, zu gelangen und dort zu stehlen. Der Schutzzweck des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist berührt, und der Wortlaut verlangt gerade nicht das Stehlen »aus« einer Wohnung« (Seite 230).

[BGH 2008:] Abgrenzungsfragen in Bezug auf Geschäftsräume, Wohnungen und so genannte Mischräume waren auch Gegenstand eines BGH-Beschlusses vom 24. April 2008 · Az. 4 StR 126/08.

In dem Beschluss heißt es:

[Rn. 8:] Der Wohnungseinbruchsdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F. herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchsdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchsdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. [...].

[Rn. 9:] Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (...).

[Rn. 10:] Ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB umfasst der Begriff der Wohnung grundsätzlich alle abgeschlossenen und überdachten Räume, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen. Dazu zählen nicht bloße Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume (...). Dieser in erster Linie am Wortsinn orientierte Wohnungsbegriff kann jedoch mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers für die Heraufstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Qualifikationstatbestand nicht uneingeschränkt auf den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB übertragen werden. Der Gesetzgeber hat die Strafschärfung des Wohnungseinbruchsdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BTDrucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls war somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung - und damit besonders sicher - aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (...). Bezweckt also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre, scheidet dessen Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind.

[Hinweis:] Aufgrund der Neuregelung des § 244 Abs. 4 StGB im Juli 2017, gehören dauerhaft genutzte Privatwohnungen nicht mehr zu den Wohnungen im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Wird in »dauerhaft genutzte Privatwohnungen« eingebrochen, dann qualifiziert sich die Tat zu einem Verbrechen.

An anderer Stelle heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 11:] Mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers hat es der Bundesgerichtshof daher bei gemischt genutzten Gebäuden für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend angesehen, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume, aus denen er Gegenstände zu entwenden beabsichtigte, zu gelangen. In umgekehrten Fällen, in denen der Täter in einem Mischgebäude in einen Geschäftsraum eindrang, um nur dort, nicht aber aus den Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten zu stehlen, hat der Bundesgerichtshof einen Wohnungseinbruchsdiebstahl hingegen verneint (...). [En11] ¹¹

[BGH 2012:] So auch die Richter des BGH mit Urteil vom 22. Februar 2012 - 1 StR 378/11 in dem es u.a. heißt:

[Rn. 37:] Der Bundesgerichtshof hat bei gemischt - also zugleich zu Wohn- und Geschäftszwecken - genutzten Gebäuden Wohnungseinbruchdiebstahl bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.

[Rn. 38:] Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen (...), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Wohnbereich völlig getrennt untergebracht sind (...).

[Rn. 39:] Dagegen liegt Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in einen Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. BGH aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum bestimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl. hierzu BGH aaO; Vogel aaO), sondern auch für das Amtszimmer in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein, wie bei einem Einbruch in einen anderen Wohnungsteil, und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines Wohnungseinbruchdiebstahls (...).

[Rn. 40:] Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z.B. Keller oder Garagen. Auch hier wird Wohnungseinbruchdiebstahl verneint, wenn diese, auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind (...).

[Rn. 41:] Jedoch liegt aus den genannten Gründen Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind, wie z.B. den Keller eines Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres erreichbaren Wohnbereich im Erd- oder Obergeschoss verschafft (...) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stiehlt (...). [En12] ¹²

Soweit zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

Im Folgenden werden die im § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB genannten Begehungsarten erörtert.

04.4 Tatbestandsmerkmal: Einbrechen

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Tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

[BGH 1963:] Zu den Merkmalen eines Einbruchs, dem nachfolgend skizzierter Anlass zugrunde lag, heißt es in einem Urteil des BGH vom 22.05.1963 - Az.: 2 StR 144/63 wie folgt:

[Anlass:] Ein Angeklagter hatte das Entlüftungsfenster eines Pkw aufgedrückt und durch dieses Fenster aus dem Wagen Kleidungsstücke entwendet. Das LG Frankfurt/Main hatte das als Einbruchsdiebstahl gewertet.

Dieser Rechtsauffassung folgte der BGH nicht.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 9:] Aus [...] Feststellungen geht nicht hervor, dass der Angeklagte durch seine Handlungsweise das Merkmal »mittels Einbruchs« verwirklicht hat. Zu dessen Erfüllung gehört die Anwendung von Gewalt, deren Vorliegen zwar nicht von der Aufbietung eines bestimmten Maßes an erhöhtem Kraftaufwand abhängig ist, jedoch eine körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art voraussetzt, durch welche die Widerstandskraft des Hindernisses überwunden wird. [En13] ¹³

[Gewalt als Wesensmerkmal des Einbruchs:] Gewalt ist definiert als Anwendung nicht lediglich unerheblicher körperlicher Kraft. Demnach ist Gewalt nicht nur gegeben, wenn durch Kraftentfaltung eine Substanzverletzung herbeigeführt wird (z.B. Einschlagen von Fenstern, Eindrücken unter Aufwendung erheblicher Gewalt, Aufschneiden, Aufbrechen von Türen oder Fenstern), sondern auch dann, wenn unter Aufwendung erheblicherer Kraft ohne Substanzverletzung z.B. Türen aufgedrückt oder die den Zugang eines Raumes versperrenden beiseitegeschoben werden.

Jedoch bricht nicht ein, wer eine Tür öffnet, indem er lediglich die Klinke herunterdrückt und dann einen der in § 243 StGB aufgezählten Räume oder eine Wohnung im Sinne von § 244 StGB betritt. Ferner auch nicht, wenn eine Tür in der Weise geöffnet wird, dass zuvor etwa eine Türkette oder ein Riegel weggeschoben wird.

Auch das »einfache« und »ohne weiteres« mögliche Hochheben und Beiseitedrücken eines beweglichen Zaunes erfüllt nicht das Merkmal »einbrechen«. Vielmehr kommt ein solcher Aufwand dem Öffnen eines Gatters gleich.

[BGH 1999:] Mit Urteil vom 16.11.1999 - 1 StR 506/99 entschied der BGH über den nachfolgend skizzierten Fall wie folgt:

[Anlass:] Tätern war es gelungen, in den umzäunten Lagerplatz eines Baumarktes einzudringen und dort Gartenmöbel zu stehlen, indem sie den beweglichen Zaun hochhoben und zur Seite drückten, um in das Gelände hineinzugelangen.

In dieser Begehungsweise erkannten die Richter des BGH keinen Einbruch.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 7:] Die Voraussetzungen dieses Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB haben sie damit aber nicht erfüllt, weil sie kein Werkzeug benutzten. Die Feststellungen ergeben weiterhin nicht, dass sie »eingebrochen« sind, also »unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft« ein dem Eindringen entgegenstehendes Hindernis gewaltsam beseitigt hätten (...). Das »einfache« und »ohne weiteres« mögliche Hochheben und Beiseitedrücken eines beweglichen Zaunes belegt diese Voraussetzungen nicht ohne weiteres. Der Vorgang könnte hinsichtlich des Aufwandes dem Öffnen eines Gatters gleichkommen.

[Rn. 8:] Aus dem gleichen Grunde sind die Voraussetzungen des »Einsteigens« nicht erfüllt. Zwar wurde ein Zaun überwunden und damit der Zutritt auf einem nicht dafür vorgesehenen Wege gewählt. Erforderlich wäre aber auch hier, dass der Zaun tatsächlich ein Hindernis bildete, das es Unbefugten nicht unerheblich erschwert, auf das vom Zaun umgebene Grundstück zu gelangen (BGH StV 1984, 204). Um dies abschließend entscheiden zu können, wären zusätzliche Feststellungen zur Schwere und Beweglichkeit des Zaunes und zum erforderlichen Kraftaufwand notwendig gewesen, die das Hochheben und Beiseitedrücken als doch mit einigem Aufwand verbunden gekennzeichnet hätten. [En14] ¹⁴

[Hinweis:] Es ist nicht erforderlich, dass der Täter mit dem gesamten Körper in den aufgebrochenen Raum eindringt. Hineinlangen - auch mittels eines Werkzeuges - reicht aus.

Einbrechen ist:

• gewaltsames Öffnen einer den Zutritt verwehrenden Umschließung von außen mit nicht ganz unerheblicher Körperkraft

• gewaltsame Öffnen oder Erweitern (...) eines gewöhnlichen oder auch anderen Zugangs zu einem umschlossenen Raum

• ein Einbruch kann auch im Innern eines Gebäudes begangen werden, wenn ein darin befindlicher anderer umschlossener Raum, etwa eine Wohnung oder ein abgeschlossenes Zimmer, aufgebrochen wird

• das Einbrechen verlangt kein besonderes Maß an Kraft, erforderlich ist aber doch eine gewisse körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art

• nicht ausreichend ist das »Herausangeln« der Sache durch einen Türspalt oder durch ein offenstehendes Fenster; das Aufketten einer Gartentür, das Öffnen einer unverschlossenen Tür oder das einfache Zurückschieben des Türriegels, das Abnehmen eines den Zugang verdeckenden losen Bretts oder das Öffnen eines Reißverschlusses an einem Zelt, wenn nicht der Reißverschluss durch ein Sicherheitsschloss gesichert ist, das der Täter aufbrechen muss, um den Reißverschluss öffnen zu können

• gefordert ist das gewaltsame Öffnen von Umschließungen, welche dem Eintritt in den Raum entgegenstehen.

Wer Gewalt anwendet, um einen Raum verlassen zu können (z.B. weil er darin eingeschlossen wurde), begeht keinen Einbruch, sondern einen »Ausbruch«.

[Substanzverletzung - Benutzung von Werkzeugen:] Bei Substanzverletzungen oder Benutzung von Werkzeugen liegt regelmäßig ein Einbruch vor.

Das ist der Fall, wenn

• Fenster eingeschlagen

• Türen oder Schlösser aufgebrochen

• Maschendrahtzäune zerschnitten werden
  oder wenn

• Befestigungen losgerissen werden.

Stoffliche Beschädigungen oder Zerstörung der Umschließung oder sonst sichtbare Spuren der Einwirkung sind für das Tatbestandsmerkmal »Einbruch« nicht zwingend erforderlich, denn bereits das Beiseiteschieben eines entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft kann auch ohne Substanzverletzung geschehen.

Auch das Beiseiteschieben eines Schrankes, der den Zugang versperrt, kann Einbruch sein, desgleichen das Durchzwängen durch eine mit Kisten verrammelte Tür oder das Rütteln an einem Fabriktor, bis der Innenriegel herabfällt.

Grenzfall ist das Aufdrücken unverriegelter Fenster an Gebäuden oder Kraftfahrzeugen. Einbruch kommt in solchen Fällen nur bei erheblicher Kraftentfaltung in Betracht.

[BGH 1961:] In einem Urteil des BGH 5 StR 52/61 vom 16.5.1961, dem nachfolgend skizzierter Fall zugrunde lag, heißt es:

[Anlass:] Der Täter hatte eine Scheunentür gewaltsam geöffnet, indem er die Scheunentür leicht zur Seite schob, durch den Spalt hindurchfasste und einen von innen vorgelegten schadhaften Riegel beiseiteschob.

[Rn. 5:] Der Angeklagte konnte »die Scheunentür dadurch öffnen, dass er hindurchfasste und einen innen vorgelegten, schadhaften Riegel beiseiteschob. Ob der Angeklagte dabei körperliche Kraft aufwenden musste, geht aus dem Urteil nicht hervor. Wer bloß durch einen Spalt oder eine andere Öffnung einer Tür hindurchfasst und den von innen vorgelegten Riegel aufschiebt, wendet keine Gewalt an und begeht daher keinen Einbruch. [En15] ¹⁵

[Hinweis:] Ein Einbruch setzt nicht voraus, dass der Täter die gewaltsam geöffnete Wohnung bzw. den gewaltsam geöffneten Raum auch tatsächlich betritt. Es reicht aus, wenn der Täter die Tatbeute durch Hereingreifen oder mittels eines Werkzeuges wegnimmt. Das ist zum Beispiel möglich, wenn der Täter eine Fensterscheibe einschlägt, um einen Gegenstand wegnehmen zu können, der sich in Reichweite befindet.

04.5 Tatbestandsmerkmal: Einsteigen

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Tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

[BGH 2016:] Im Beschluss vom 10.03.2016 - 3 StR 404/15 haben sich die Richter des BGH zum Tatbestandsmerkmal »Einsteigen« umfassend geäußert:

Entscheidungstenor:

Wer eine Räumlichkeit durch eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Tür betritt, steigt nicht im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ein, unabhängig davon, auf welche Weise er die Tür geöffnet hat.

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 8:] Ein Einsteigen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB liegt nicht vor, wenn sich der Täter unter Überwindung von Schwierigkeiten oder Hindernissen, die sich aus der Eigenart des Gebäudes oder der Umfriedung des umschlossenen Raumes ergeben, Zugang in eine Wohnung durch eine zum ordnungsgemäßen Betreten bestimmte Öffnung verschafft.

[Rn. 13:] Bezugnehmend auf die historische Entwicklung des unbestimmten Rechtsbegriffs »Einsteigen« heißt es in dem Beschluss: »Schon das Reichsgericht hat das Einsteigen definiert als das Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintreten nicht bestimmte Öffnung unter Überwindung eines entgegenstehenden Hindernisses (...). An dieser Definition hat der Bundesgerichtshof - bei teilweise abweichender Formulierung - in zahlreichen Entscheidungen festgehalten.«

Vom BGH in der Vergangenheit alternativ verwendete Formulierungen:

• »Auf ordnungswidrigem Weg […] Zugang […] verschafft«

• »Öffnung war ersichtlich kein ordnungsgemäßer Zugang«

• »Auf […] nicht vorgesehene Weise Zugang […] verschafft«

[Rn. 19:] Das hergebrachte Begriffsverständnis [des Wortes Einsteigen = AR] deckt sich schließlich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Dieser versteht »Einsteigen« als das Sichverschaffen unrechtmäßigen Zutritts durch Hineinklettern (siehe www.duden.de/rechtschreibung/einsteigen). [En16] ¹⁶

[Hinweis:] Das Tatbestandsmerkmal »Einsteigen« ist so zu verstehen, dass der Täter nicht mit dem ganzen Körper in eine Wohnung eingedrungen sein muss. Voraussetzung ist aber, dass der Täter im Innern der Wohnung einen »Stützpunkt« in Anspruch genommen hat, um die Wegnahme zu ermöglichen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Täter durch ein offenstehendes Fenster einen auf einem Tisch liegenden Gegenstand nur dadurch wegnehmen kann, indem er als »Stützpunkt« einen Stuhl in Anspruch nehmen muss, um nicht mit dem ganzen Körper in die Wohnung einsteigen zu müssen.

Nicht ausreichend ist das bloße Hineinlangen in eine Wohnung, zum Beispiel durch ein offenstehendes Fenster, um die Wegnahme zu ermöglichen.

[Hinweis:] Im Zusammenhang mit Wohnungseinbrüchen in »dauerhaft genutzte Privatwohnungen« im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB bleibt abzuwarten, welche Fälle des »Einsteigens« die Tat zum Verbrechen qualifizieren werden. Es ist davon auszugehen, dass ein »Einsteigen« nur dann mit der Begehungsart des »Einbrechens« gleichgestellt werden kann, wenn für das Einsteigen Hilfsmittel und/oder nicht unerhebliche Körperkraft/Geschicklichkeit aufgewendet werden muss.

04.5.1 Einbruch oder Einsteigen?

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Sowohl im Zusammenhang mit dem Wohnungseinbruchdiebstahl auf der Grundlage von § 244 Abs. 4 StGB als auch auf der Grundlage von § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist es nicht immer einfach, die Begehungsart des »Einbruchs« von der des »Einsteigens« zu unterscheiden.

[BGH 1999:] Mit Urteil vom 16.11.1999 - 1 StR 506/99 haben die Richter zu diesem Problemkreis wie folgt Stellung bezogen.

[Anlass:] Täter hatten »ohne Weiteres« einen beweglichen Zaun hochgehoben, um auf das eingezäunte Gelände eines Baumarktes zu gelangen, um dort Gartenmöbel zu stehlen.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 6:] Nach der Wortbedeutung sind die Angeklagten [...] eingedrungen. Die Voraussetzungen dieses Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB haben sie damit aber nicht erfüllt, weil sie kein Werkzeug benutzten.

[Rn. 7:] Die Feststellungen ergeben weiterhin nicht, dass sie »eingebrochen« sind, also »unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft« ein dem Eindringen entgegenstehendes Hindernis gewaltsam beseitigt hätten (...). Das »einfache« und »ohne weiteres« mögliche Hochheben und Beiseitedrücken eines beweglichen Zaunes belegt diese Voraussetzungen nicht ohne weiteres. Der Vorgang könnte hinsichtlich des Aufwandes dem Öffnen eines Gatters gleichkommen.

[Rn. 8:] Aus dem gleichen Grunde sind die Voraussetzungen des »Einsteigens«‹ nicht erfüllt. Zwar wurde ein Zaun überwunden und damit der Zutritt auf einem nicht dafür vorgesehenen Wege gewählt. Erforderlich wäre aber auch hier, dass der Zaun tatsächlich ein Hindernis bildete, das es Unbefugten nicht unerheblich erschwert, auf das vom Zaun umgebene Grundstück zu gelangen (BGH StV 1984, 204). Um dies abschließend entscheiden zu können, wären zusätzliche Feststellungen zur Schwere und Beweglichkeit des Zaunes und zum erforderlichen Kraftaufwand notwendig gewesen, die das Hochheben und Beiseitedrücken als doch mit einigem Aufwand verbunden gekennzeichnet hätten. [En17] ¹⁷

04.5.2 Stimmige Tatortspuren

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Im Zusammenhang mit Einbruchdiebstählen kann generell davon ausgegangen werden, dass durch diese Begehungsart vom Täter Spuren an den Objekten lässt, die er aufbricht (Türen, Fenster etc.).

Fehlen solche Spuren oder sind vorhandene Spuren nicht stimmig, können sich daraus zivilrechtliche »Folgeschäden« für Geschädigte ergeben, indem sich zum Beispiel eine »Einbruchsdiebstahlversicherung« weigert, für den entstandenen Schaden aufzukommen.

Mit anderen Worten:

Um dem Geschädigten die Beweislast für einen tatsächlich erlittenen Einbruchsdiebstahl zu vereinfachen, ist es auch Aufgabe der Polizei, vorhandene Einbruchsspuren sorgfältig und vollständig zu sichern. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Einbruchdiebstähle in »dauerhaft genutzte Privatwohnungen« im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB.

Da es sich bei solchen Wohnungseinbruchdiebstählen um Verbrechen handelt, wird hier die Auffassung vertreten, dass die Spurensicherung vor Ort von ausgewiesenen Fachkräften der »Spurensicherung« durchzuführen ist, wie das bei anderen Verbrechenstatbeständen ebenfalls üblich ist.

[BGH 2015:] Hinsichtlich der Beweislast beim Einbruchdiebstahl gegenüber einer Versicherung haben die Richter des BGH mit Urteil vom 8. April 2015 (IV ZR 171/13) entschieden, dass das vom Versicherungsnehmer zu beweisende, äußere Bild eines Einbruchdiebstahls nicht voraussetzt, dass vorgefundene Spuren in dem Sinne stimmig sein müssen, dass sie zweifelsfrei auf einen Einbruch schließen lassen. Die Ersatzpflicht des Versicherers wird bereits begründet, wenn nicht sämtliche, typischerweise auftretenden Spuren vorhanden sind.

[Anlass:] Eine Versicherung hatte bestritten, dass die Spuren an der Tür, durch die der Täter in das Haus eingedrungen war, von dieser Person verursacht worden waren und dies auch durch ein Gutachten belegt. Der Gutachter der Gegenseite sah das anders.

In der Einlassung der sich verweigernden Versicherung heißt es sinngemäß:

Zum äußeren Bild eines Einbruchdiebstahls gehören Spuren, die mit einem gewaltsamen Eindringen in Einklang gebracht werden könnten. Ein solches Spurenbild könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Es stehe danach nicht fest, dass ein Spurenbild vorgelegen habe, das zweifelsfrei mit einem Überwinden der fraglichen Tür in Einklang stehe. Insofern fehle es an dem notwendigen »stimmigen« Spurenbild eines Einbruchs.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 24:] Der Nachweis des äußeren Bildes setzt nicht voraus, dass die vorgefundenen Spuren »stimmig« in dem Sinne sind, dass sie zweifelsfrei auf einen Einbruch schließen lassen. Insbesondere müssen nicht sämtliche, typischerweise auftretenden Spuren vorhanden sein, da der Sinn der Beweiserleichterung gerade darin liegt, dem Versicherungsnehmer, der in aller Regel keine Zeugen oder sonstigen Beweismittel für den Diebstahl beibringen kann, die Versicherungsleistung auch dann zuzuerkennen, wenn sich nach den festgestellten Umständen nur das äußere Bild eines Diebstahls darbietet, auch wenn von einem typischen Geschehensablauf nicht gesprochen werden kann (...). Nur wenn ein Einbruch auf dem Wege, wie er nach dem äußeren Spurenbild vorzuliegen scheint, aus anderen Gründen völlig auszuschließen ist, kann es trotz Vorhandenseins an sich genügender Spuren am Nachweis der erforderlichen Mindesttatsachen fehlen (...).

Bezugnehmend auf vorausgegangene Entscheidungen des OLG Köln heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 24:] Soweit das Oberlandesgericht Köln in mehreren Entscheidungen für das Vorliegen des äußeren Bildes eines Einbruchs ein »stimmiges Spurenbild« gefordert und dessen Verneinung jeweils damit begründet hat, dass neben vorgefundenen Spuren weitere beim Eindringen eines Diebes zu erwartende Spuren nicht vorhanden gewesen seien (...), widerspricht dies, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, der Rechtsprechung des erkennenden Senats. [En18] ¹⁸

04.5.3 Fehlen typischer Einbruchspuren

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Auch in den nachfolgend skizzierten Entscheidungen ging es um die Frage des Nachweises typischer Einbruchspuren, um zweifelsfrei von einem »Einbruchdiebstahl« ausgehen zu können.

[OLG Hamm 2011:] Mit Urteil vom 21. Oktober 2011 · Az. I-20 U 62/11 hatten die Richter des OLG Hamm über folgenden Fall zu entscheiden:

[Anlass:] Täter hatten den Profilzylinder der Haustür eines Mehrfamilienhauses gezogen und die Tür danach entriegelt. Die Wohnungstür zur Wohnung des Klägers wurde aufgehebelt bzw. aufgebrochen und die Wohnung durchwühlt. Die Versicherung hatte die Leistung verweigert, weil der herausgezogene Profilzylinder der Haustür nicht gefunden werden konnte.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 26:] Zum äußeren Bild eines Einbruchsdiebstahls gehören dabei zunächst, wenn - wie hier - ein Nachschlüsseldiebstahl nicht in Betracht kommt, geeignete Einbruchsspuren (...). Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten liegen geeignete Einbruchspuren [...] unproblematisch vor: Nach den im Ermittlungsverfahren getroffenen Feststellungen der Polizei wurde der äußere Teil des Profilzylinders der Haustür des Mehrfamilienhauses gezogen und diese sodann entriegelt, die Wohnungstür zur Wohnung des Klägers wurde aufgehebelt bzw. aufgebrochen und die Wohnung durchwühlt [...]. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es in diesem Zusammenhang auch keineswegs »ungewöhnlich«, dass der abgebrochene Teil des Profilzylinders der Hauseingangstür von der Polizei nicht aufgefunden werden konnte.

Wie der Zeuge [...] überzeugend bekundet hat, ist sogar das Gegenteil richtig: Seinen Bekundungen zufolge ist es sogar die Regel, dass die Täter den oder die Zylinder mitnehmen, weil man daran, wie die Täter wissen, sehr gut Spuren sichern, insbesondere feststellen kann, welches Tatwerkzeug verwendet wurde und so unter Umständen Rückschlüsse auf bestimmte Täter bzw. Täterkreise möglich sind. [En19] ¹⁹

[BGH 2006:] Um typische Einbruchsspuren anlässlich von Einbruchdiebstählen ging es auch im Urteil des BGH vom 18. 10. 2006 – IV ZR 130/05.

[Anlass:] Täter waren in ein Geschäft eingedrungen und hatten einen Tresor entwendet, in dem sich wertvolle Gegenstände befunden hatten.

Zum Spurenbild des Einbruchs heißt es in dem Urteil auf Seite 5:

[Rn. 9:] Die Wohnungstür habe typische Einbruchspuren aufgewiesen; ein Diebstahl in der vom Kläger behaupteten Begehungsweise sei möglich gewesen. Es stehe zudem fest, dass sich der Tresor [zum Zeitpunkt der Tat] in der Wohnung befunden habe und dort am [Folgetag] nicht mehr vorhanden gewesen sei. Die Spuren am Bodenbelag ergäben mit hinreichender Gewissheit, dass der Tresor aus der Wohnung geschafft worden sei. Diese Umstände genügten zur Feststellung des äußeren Bildes eines Einbruchdiebstahls. [En20] ²⁰

[Hinweis:] Werden zur Begehung von Diebstählen Werkzeuge benutzt und können Spuren, die diese Werkzeuge am Tatort hinterlassen haben, nachgewiesen werden, dann ist das generell ein Indiz für einen »Einbruchdiebstahl« bzw. einen Wohnungseinbruchdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB bei einer »dauerhaft genutzten Privatwohnung. Dazu mehr in der folgenden Randnummer.

04.6 Tatbestandsmerkmal: Falscher Schlüssel - anderes Werkzeug

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Tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

Als Schlüssel sind neben den üblichen mechanischen Schlüsseln auch Codekarten anzusehen, mit deren Hilfe Türverriegelungen elektronisch geöffnet werden können.

[Falsche Schlüssel:] Falsch ist jeder Schlüssel, der zur Tatzeit vom Berechtigten nicht oder nicht mehr (oder noch nicht) zum Öffnen des betreffenden Verschlusses bestimmt ist. Dazu gehören auch so genannte elektronische Schlüssel. Ausschließlich der Wille des Berechtigten entscheidet darüber, was ein echter Schlüssel ist. Der Missbrauch eines echten Schlüssels, wodurch dieser zum falschen Schlüssel wird, beginnt folglich zu dem Zeitpunkt seiner Entwidmung. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Berechtigte einen bisher echten Schlüssel entwidmet.

Allein der Wille, dass andere Personen den Schlüssel nicht benutzen sollen oder der bloße Verlust eines Schlüssels macht den richtigen Schlüssel noch nicht zum »falschen«.

[BGH 1960:] In einem Urteil des BGH vom 10.05.1960 - 5 StR 129/60 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 7:] Denn »darüber, ob ein Schlüssel zur ordnungsmäßigen Eröffnung eines Schlosses bestimmt ist, entscheidet lediglich der Wille des zur Verfügung über das Gebäude, den umschlossenen Raum, die Tür oder das Behältnis Berechtigten« (...). [En21] ²¹

[Hinweis:] Anlässlich von Diebstählen durch falsche Schlüssel kann die Entwidmung erst erfolgen, sobald der Berechtigte den Diebstahl bzw. Verlust bemerkt. Eine solche nachträgliche Entwidmung hat keinen Einfluss auf die Begehungsart des Regelbeispiels »falscher Schlüssel«.

[Eindringen:] Eindringen erfordert, dass der Täter, nachdem er mit einem »falschen Schlüssel« ein Schloss geöffnet hat, wenigstens zum Teil körperlich in die Räumlichkeit gelangt ist, und zwar ohne Willen des Berechtigten.

04.7 Tatbestandsmerkmal: Nicht zur ordnung. Öffnung best. Werkzeug

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Tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

Andere Werkzeuge müssen, um den Schlüsseln gleichgestellt werden zu können, auf den Mechanismus des Verschlusses ordnungswidrig einwirken.

Als sonstige Öffnungswerkzeuge kommen u.a. in Betracht:

• Dietriche

• Schraubenzieher

• Vierkantschlüssel

• Magnete

• Zangen

• Einbruchsbestecke

• Ziehfix-Geräte

• Drähte.

Benutzen Täter die nachfolgend aufgeführten Spezialwerkzeuge zum Öffnen von Schlössern, dann sind dafür - je nach Professionalität - nur wenige Sekunden Zeit erforderlich:

• Elektronikpik (Universeller elektrischer Schlossöffner zum Öffnen von Türschlössern)

• AURUM Lockpicking-Set (Profiwerkzeug für den Einstieg in die Liga der Meisterdiebe)

• Multipick Dietrich Set (Profi-Öffnungstechniken für Türen).

Wird mit solchen Öffnungswerkzeugen auf den Schließmechanismus eines Schlosses unmittelbar eingewirkt, handelt es sich um das Eindringen in eine Wohnung mit einem »anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug«.

[Hinweis:] Werden die oben genannten Geräte, die sich alle auch als Einbruchswerkzeuge eignen, im Umfeld des Schlosses eingesetzt, ohne direkt auf den Schließmechanismus einzuwirken, sind die Merkmale eines »Einbruchs« gegeben.

Mit anderen Worten:

Lässt sich durch Verwendung einer Scheckkarte zum Beispiel ein Schnappschloss öffnen, indem die Scheckkarte eingesetzt wird, um das Schnappschloss zu entriegeln, wird ein anderes nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung der Tür gehörendes Werkzeug zum Öffnen eines Schlosses eingesetzt, weil unmittelbar auf den Schließmechanismus eingewirkt wird.

Wird hingegen mit einem Stemmeisen versucht, das Schloss durch Hebelkraft aufzusprengen, dann handelt es sich um einen Einbruch.

[BGH 1953:] Im Urteil vom 29.09.1953 - 2 StR 261/53 hatte der BGH über den nachfolgend skizzierten Fall zu entscheiden.

§ 243 StGB hatte 1953 eine andere Fassung als heute. Deshalb wurden die Zitate der aktuellen Gesetzeslage angepasst, ohne dass dadurch der Inhalt verändert wurde.

[Anlass:] Täter hatten die verschlossenen Wagentüren von Pkw mit einem Schraubenzieher oder einer Nagelschere geöffnet und die Pkw dann an einem abgelegenen Ort ausgeschlachtet und stehen gelassen.

Amtlicher Leitsatz:

Wer einen Kraftwagen entwendet, indem er die verschlossenen Türen mit Nachschlüsseln öffnet, begeht einen besonders schweren Diebstahl im Sinne von  § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls).

Im Urteil heißt sinngemäß in der Rn. 5:

Die Begehungsart des Einbruchs wurde mit der Begründung nicht mit in die Anklage aufgenommen, weil das »Öffnen« der Wagentüren mittels eines Schraubenziehers oder einer Nagelschere »ohne Schwierigkeit« möglich war. Nagelschere und Schraubenzieher sind Werkzeuge, mit denen zwar der Verschlussmechanismus einer Wagentüre geöffnet, kaum aber ein Wagen »ohne Schwierigkeit« erbrochen werden kann. [En22] ²²

[Anmerkung:] Es kann davon ausgegangen werden, dass mit einer Nagelschere oder einem Schraubenzieher das Schloss eines Pkw nicht mehr problemlos geöffnet werden kann. Dafür werden heute andere Werkzeuge benutzt.

04.8 Tatbestandsmerkmal: Sich in der Wohnung verborgen halten

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Tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt, wer »3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.«

Verborgenhalten setzt voraus, dass sich der Täter zum Zweck der Tatausführung, also in der Regel schon vor dem Beginn des Diebstahls, sich in einer Wohnung versteckt aufhält. Dies ist der Fall, wenn er sich dem Gesehenwerden dadurch entzieht, dass er sich an einer Stelle, an der er nicht vermutet wird, befindet. Ohne Belang ist, wie der Täter in den Raum gekommen ist und ob dies erlaubt oder unerlaubt geschah. Es kommt nur darauf an, dass sein Aufenthalt in dem Raum zum Tatzeitpunkt unerlaubt gewesen ist.

[Beispiel:] Ein Vertreter wurde vom Hausherrn zum Betreten seiner Wohnung aufgefordert. Der Vertreter gibt vor, die Wohnung zu verlassen, weil er den Hausherrn nicht bemühen will, ihn zur Tür zu begleiten. Er verlässt die Wohnung aber nicht, sondern schließt die Haustür lediglich demonstrativ laut, bevor er sich im Abstellraum versteckt, um darauf zu warten, dass der Hausherr, wie von diesem angekündigt, gleich die Wohnung verlassen wird, denn der war in Eile. Kaum dass der Hausherr die Wohnung verlassen hat, nutzt der Vertreter die sich ihm bietende Möglichkeit, wertvolle Gegenstände zu entwenden. Rechtslage?

Der Täter hat sich zwar mit dem Einverständnis des Hausherrn Zugang zur Wohnung verschafft. Dieses Einverständnis endet aber zu dem Zeitpunkt, als der Vertreter vorgibt, das Haus bzw. die Wohnung zu verlassen.

Durch demonstrativ lautes Schließen der Haustür hat der Vertreter vorgetäuscht, die Wohnung verlassen zu haben. Tatsächlich hat er sich aber im Abstellraum versteckt, also an einem Ort, wo ihn der Hausherr sicherlich nicht vermutet.

Nicht erforderlich ist, dass der Täter genau in dem Raum stiehlt, indem er sich verborgen hält.

Nachdem der Hausherr seine Wohnung verlassen hat, nutzt der Vertreter die sich ihm bietende Möglichkeit, in Ruhe und völlig ungestört, wertvolle Gegenstände zu entwenden.

[Hinweis:] Ob solch eine Begehungsweise ausreicht, die Tat im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB zum Verbrechen zu qualifizieren, kann und muss bezweifelt werden, denn zu viel Vertrauen in das Verhalten eines Fremden entlastet diesen durchaus.

05 Wohnungseinbruchdiebstahl gem. § 244 Abs. 4 StGB

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1998 wurde der Wohnungseinbruchsdiebstahl erstmalig als besonders schwere Begehungsart »Tatbestandsmerkmal« des bereits zuvor bestehenden § 244 StGB alt (Besonders schwerer Fall des Diebstahls).

Seitdem wurde dieser Straftatbestand viermal modifiziert, letztmalig im Juli 2017 durch die neu in den § 244 StGB eingefügte Regelung, dass der Wohnungseinbruchsdiebstahl in »dauerhaft genutzte Privatwohnungen« nunmehr als ein Verbrechen anzusehen ist, siehe § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl).

Dort heißt es:

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

05.1 Wohnungsbegriffe des § 244 StGB

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In Anlehnung an die BT-Drucks. 18/12359 vom 15.05.2017 ist unter einer dauerhaft genutzten Privatwohnung Folgendes zu verstehen:

Auf Seite 10 heißt es:

Eine dauerhaft genutzte Privatwohnung »umfasst sowohl private Wohnungen oder Einfamilienhäuser und die dazu gehörenden, von ihnen nicht getrennten weiteren Wohnbereiche wie Nebenräume, Keller, Treppen, Wasch- und Trockenräume sowie Zweitwohnungen von Berufspendlern.«

Um die im Zusammenhang mit den Diebstahlsdelikten verwendeten unterschiedlichen »Wohnungsbegriffe« verstehen und richtig anwenden zu können, ist es erforderlich, zur Kenntnis zunehmen, dass es im § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) zwei unterschiedliche Wohnungsbegriffe gibt.

• Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB:
  Darunter fallen alle Wohnungen, die nicht dauerhaft als Privatwohnungen benutzt werden, was zum Beispiel bei selten benutzten Ferienhäusern oder kaum genutzten Zweitwohnungen der Fall sein dürfte. Dazu gehören auch Wohnwagen, Hausboote und Wohnmobile, wenn sie nicht dauerhaft zu Wohnzwecken benutzt werden, sowie Mischformen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Rn. 4.3 verwiesen.

• Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 4 StGB:
  Dieser Absatz setzt einen Einbruch in eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« voraus. In Betracht kommen nur: Mietwohnungen, Einfamilienhäuser, Eigentumswohnungen etc. die dauerhaft zu Wohnzwecken genutzt werden.

• Wohnungsbegriff des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB:
  Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält.
  [Hinweis:] Das sind Räumlichkeiten, die von § 244 StGB nicht erfasst werden.

Zurück zum Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 4 StGB:

In der BT-Drucks. 18/12359 vom 15.05.2017 heißt es dazu: »Um dem schwerwiegenden Eingriff in den privaten Lebensbereich und dem damit verbundenen Unrechtsgehalt besser Rechnung tragen zu können, [wird der] Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung durch den neuen Absatz 4 als Verbrechenstatbestand ausgestaltet« (Seite 1).

Auf Seite 8 heißt es:

»Zudem soll die Strafzumessungsregelung des minder schweren Falles in § 244 Absatz 3 StGB nur noch für den Diebstahl mit Waffen, den Bandendiebstahl und den Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Absatz 1 Nummern 1 bis 3 StGB) angewendet werden können. Eine Anwendung des minder schweren Falles für den Wohnungseinbruchdiebstahl in die dauerhaft genutzte Privatwohnung ist daher ausgeschlossen. Der Strafrahmen für den Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung (...) zwingt angesichts der Schwere der Rechtsgutsverletzung nicht zur Ausformung eines minder schweren Falls mit abgesenkter Mindeststrafe, um eine tat- und schuldangemessene Bestrafung zu ermöglichen. § 244 Absatz 4 StGB bietet einen Strafrahmen, der auch für Fälle mit geringem Schuldgehalt eine tat- und schuldangemessene Strafzumessung ermöglicht.«

[Hinweis:] Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis zu 10 Jahren

»Die Strafzumessungsregelung des minder schweren Falles in § 244 Absatz 3 des StGB kann zukünftig nur für den Diebstahl mit Waffen, den Bandendiebstahl und den Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Absatz 1 Nummern 1 bis 3 StGB) angewendet werden. Künftig können Einbruchdiebstähle in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nur aus dem verschärften Strafrahmen mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft werden. Der Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung ist künftig ein Verbrechen (§ 12 Absatz 1 StGB).« [En23] ²³

05.2 Mischwohnungen - Nebenräume etc.

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Im Hinblick auf die hohe Strafandrohung, immerhin handelt es sich bei dem »Wohnungseinbruchsdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung« um ein Verbrechen, werden die Fachgerichte zu entscheiden haben, welche Räume tatsächlich gemeint sind, in denen sich Diebstähle zu Verbrechen qualifizieren.

Anhaltspunkte dafür wurden von der Rechtsprechung schon im Zusammenhang mit »Wohnungseinbruchsdiebstählen auf der Grundlage von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB« erarbeitet, die nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch auf den Wohnungsbegriff von § 244 Abs. 4 StGB angewendet werden können.

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Rn. 4.3 »Mischwohnungen - Wohn- und Geschäftsräume und sonstige Räume« in diesem Kapitel verwiesen.

Es kann davon ausgegangen werden, dass im Hinblick auf die hohe Mindestfreiheitsstrafe bei Verbrechen (mindestens 1 Jahr), nicht jedes Gartenhäuschen und jede Garage in die eingebrochen wird, einen Einbruchdiebstahl zum Verbrechen qualifiziert.

Im NOMOS-Kommentar zum Strafgesetzbuch heißt es dazu:

»Unter einer Wohnung ist ein abgeschlossener und überdachter Gebäudeteil zu verstehen, der einem oder mehreren Menschen auf Dauer als Unterkunft dient. Leerstehende Wohnräume werden demnach nicht erfasst. Zur Wohnung gehören im Übrigen auch die ihr funktional zugeordneten Nebenräume (z.B. Treppenhaus, Waschküche, Keller). Bei hinreichend räumlicher Trennung von der eigentlichen Unterkunft (etwa Keller im Mehrfamilienhaus, abgesonderte Garagen oder Geschäftsräume) sollen die Nebenräume nach inzwischen h.M. nicht als Wohnungen i.S.d. Tatbestandes gelten, da das Ziel der Strafverschärfung nicht die Überwindung eines besonderen Wegnahmeschutzes ist, sondern das Eindringen in die Intimsphäre des Opfers mit den damit verbundenen Gefahren. Derartig abgetrennte Nebenräume werden von § 243 Abs. 1 Nr. 1 hinreichend und flexibel geschützt.«

An anderer Stelle heißt es:

»Soweit der Täter in einen Nebenraum (z.B. Geschäftsraum) einbricht bzw. einsteigt, hängt seine Strafbarkeit davon ab, ob dieser wegen der räumlichen Verbindung noch zur Wohnung zählt.

Wegen der vorübergehenden Nutzung stellt ein vermietetes Hotelzimmer einen Grenzfall dar. Da ein Hotelgast eine dem Wohnungsinhaber ähnliche Privatsphäre entfalten kann, ist seine Räumlichkeit jedenfalls als Wohnung anzusehen, wenn er sich dort nicht nur kurzfristig aufhält«. [En24] ²⁴

Einer zu engen Auslegung des Wohnungsbegriffs steht auch wohl der Wortlaut in der Gesetzesbegründung, siehe BT-Drucks. 13/8587 vom 25.09.1997, entgegen.

Dort heißt es auf Seite 43:

»Beim Wohnungseinbruchsdiebstahl »handelt sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre der Opfer eindringt, und zu ernsten psychischen Störungen, zum Beispiel zu langwierigen Angstzuständen führen kann. Nicht selten sind Wohnungseinbrüche mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen der Einrichtungsgegenstände verbunden.« [En25] ²⁵

In von der Kernwohnung abgelegenen Räumlichkeiten bedarf es dieses Schutzes wohl nur im geringeren Maße.

05.3 Wohnungseinbruchdiebstahl i.S.v. § 244 Abs. 4 StGB

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Der Sprachgebrauch in der BT-Ducks. 18/12359 vom 15.05.2017 lässt die Feststellung zu, dass Täter, die in dauerhaft genutzte Privatwohnungen

• einsteigen

• sich mit einem falschen Schlüssel Zugang zu solchen Privatwohnungen verschaffen
  oder

• ein nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmtes Werkzeug benutzen, um in solch eine Privatwohnung einzudringen
  oder

• sich dort verborgen halten

nicht tatbestandlich im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB handeln können, auch wenn sie in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung durch diese besonders schweren Begehungsarten eindringen.

Zur Erinnerung:

In der BT-Ducks. 18/12359 vom 15.05.2017 heißt es auf Seite 8:

»Künftig können Einbruchdiebstähle in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nur aus dem verschärften Strafrahmen mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft werden. Der Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung ist künftig ein Verbrechen ( § 12 Absatz 1 StGB).«

Wie also ist zu entscheiden, wenn der Täter in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nicht einbricht, sondern auf andere Art und Weise in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung eindringt, zum Beispiel, indem er in solch eine Wohnung einsteigt?

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich bei dem unbestimmten Rechtsbegriff »Wohnungseinbruchdiebstahl« um eine Sprachfigur, die weiter gefasst sein muss, als dies das Wort »Wohnungseinbruchdiebstahl« suggeriert.

Es wäre nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch kaum nachvollziehbar, dass »Wohnungseinbruchdiebstähle« nur dann als Verbrechen anzusehen sind, wenn sich der Täter unter Anwendung von Gewalt Zugang zur Wohnung verschafft, denn gleichviel, möglicherweise sogar mehr Kraft und Geschicklichkeit muss ein Täter anwenden, wenn er in eine Wohnung einsteigen will.

Auch stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, warum primitiv vorgehende Täter, die in Sekundenschnelle mit einem Stemmeisen zum Beispiel eine Terrassentür oder ein Fenster aufhebeln können, mehr kriminelle Energie aufwenden, um sich Zugang zu einer Wohnung zu verschaffen, als so genannte »Meisterdiebe«, die mit professionellem Einbruchswerkzeug zum Beispiel ein Schloss aufbohren, oder mit einem speziellen Einbruchsbesteck Schlösser öffnen, oder mit Ziehfix-Geräten die Zylinder von Schlössern unterschiedlichster Bauart in kürzester Zeit und ohne Aufwendung von Kraft, aus ihrer Verankerung ziehen können, um im Anschluss daran in solchermaßen geöffneten »Wohnungen« Diebstähle begehen zu können.

Benutzen Täter zum Beispiel die nachfolgend aufgeführten Spezialwerkzeuge zum Öffnen von Türen, dann werden dafür - je nach Professionalität - nachweisbar nur wenige Sekunden Zeit und lediglich Geschicklichkeit benötigt.

• Elektronikpik (Universeller elektrischer Schlossöffner zum Öffnen von Türschlössern)

• AURUM Lockpicking-Set (Profiwerkzeug für den Einstieg in die Liga der Meisterdiebe)

• Multipick Dietrich Set (Profi-Öffnungstechniken für Türen).

Wenn beide Täter, der primitiv vorgehende Einbrecher mit seiner Brechstange und der Meisterdieb für ihre Taten unterschiedlich bestraft werden, weil dem Dummen ein Verbrechen (weil er Gewalt anwendet) und dem Profi nur ein Vergehen (weil er geschickt ist) nachgewiesen werden kann, dann lässt sich das sicherlich nicht mehr mit einem (gesunden) nachvollziehbaren Rechtsverständnis begründen.

[Fazit:] Auch wenn es sich bei Wohnungseinbruchsdiebstählen in der Regel um Diebstähle handelt, in denen der Täter unter Anwendung von Gewalt einbricht, können auch die anderen Regelbeispiele des § 244 Abs. 1 Nr. 3 eine Tat zum Verbrechen qualifizieren, wenn mit den anderen dort aufgeführten Begehungsarten Täter in dauerhaft genutzte Privatwohnungen eindringen, zumindest dann, wenn vom Täter Werkzeuge benutzt wurden und/oder nicht unerhebliche Kraft oder Geschicklichkeit aufgewendet werden musste, um sich Zugang zu einer »dauerhaft genutzten Privatwohnung«, zum Beispiel durch »Einsteigen«, zu verschaffen.

Letztlich werden solche Fragen aber die Fachgerichte zu entscheiden haben.

05.4 Anwendungsbeispiele

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[Beispiel:] In Abwesenheit der Hausbewohner wurde am Wochenende die Terrassentür eines Einfamilienhauses aufgehebelt. Die Spuren an der Terrassentür zeigen ganz deutlich, dass hier mit brachialer Gewalt eine Tür mit einer Brechstange aufgebrochen wurde. Im Haus wurden wertvolle Gegenstände gestohlen und darüber hinausgehend ein Chaos angerichtet. Bei der Rückkehr der Bewohner bricht für die Heimkehrer sozusagen eine Welt zusammen. Handelt es sich um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB?

Es kann davon ausgegangen werden, dass das Einfamilienhaus (Privatwohnung) von seinen Bewohnern dauerhaft bewohnt wird. Ein Wochenendbesuch oder eine Urlaubsreise ändern daran nichts.

Die Terrassentür wurde erkennbar unter Anwendung brachialer Gewalt aufgebrochen. Insoweit bestehen auch keine Zweifel, dass es sich um einen »Wohnungseinbruchsdiebstahl« im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl) handelt.

Die Tat ist ein Verbrechen.

[Beispiel:] In Abwesenheit der Hausbewohner wurden wertvolle Gegenstände gestohlen. Darüber hinausgehend wurde im Haus ein Chaos angerichtet, aufgebrochen wurde im Haus aber nichts. Bei der Rückkehr der Bewohner bricht für die Heimkehrer sozusagen eine Welt zusammen. Es stellt sich heraus, dass der oder die Täter über den Balkon in das Haus eingestiegen sind, weil ein Fenster neben der Balkontür wohl auf »Kippstellung« gestanden hatte und somit leicht geöffnet werden konnte, um durch das Fenster in das Haus zu gelangen. Erkennbare Spuren an dem Regenfallrohr lassen erkennen, dass der Täter mit sehr viel Geschick und Körperkraft am Regenfallrohr hochgeklettert sein muss, um auf den Balkon zu gelangen. Handelt es sich um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB?

Offensichtlich wurden auch hier aus einem Haus Gegenstände gestohlen, das als Privatwohnung dauerhaft bewohnt wird. Der oder die Täter sind aber nicht eingebrochen, sondern »eingestiegen«.

In Anlehnung an einen Beschluss des BGH vom 03.06.2013 - 4 StR 173/14 setzt ein »Einsteigen in einen Raum über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (...) voraus. [En26] ²⁶

Davon kann im Beispielsfall ausgegangen werden, denn ein Fenster ist wohl kaum als eine Öffnung zu verstehen, die zum ordnungsgemäßen Eintritt in ein Haus oder in eine Wohnung vorgesehen ist.

Dennoch handelt es sich bei der Tatbegehung nicht um ein Verbrechen im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB, weil nur das »Einbrechen« in eine »dauerhaft genutzte Privatwohnung« die Tat zu einem Verbrechen qualifiziert.

Eine solche Sichtweise wäre nach der hier vertretenen Rechtsauffassung aber kaum nachvollziehbar, denn die vom Täter aufgewendete Kraft, auf den Balkon zu gelangen, übersteigt erkennbar die Kraft, die aufzuwenden gewesen wäre, um zum Beispiel mit einer Brechstange ein Fenster im Erdgeschoss, oder eine Terrassentür aufzubrechen.

[Beispielsänderung:] Der oder die Täter gelangten über eine Außentreppe auf den Balkon, öffneten das auf »Kipp« stehende Fenster und im Anschluss daran die daneben befindliche Balkontür, so dass sie nicht durch das Fenster, sondern durch die geöffnete Balkontür in das Haus gelangten. Rechtslage?

Dass es sich in diesem Beispiel nicht um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB handeln kann, weil hier weder »eingebrochen« noch »eingestiegen« wurde, soll hier nur der Vollständigkeit halb er noch einmal festgestellt werden.

Folglich kommt nicht einmal ein »Einsteigediebstahl« auf der Grundlage von § 244 Abs. 1 Nr. 3 in Betracht, weil auch das Tatbestandsmerkmal des »Einsteigens« nicht gegeben ist.

Zwar mussten der oder die Täter die Außentreppe zum Balkon hochsteigen, festzustellen ist aber, dass dies auf eine baulich vorgesehene Weise geschah. In das Haus gelangten der oder die Täter durch eine Öffnung, die zum Betreten des Hauses vorgesehen ist, nämlich durch eine Tür, die ohne die Überwindung ernstzunehmender Hindernisse geöffnet werden konnte.

[BGH 2016:] Mit Beschluss vom 10.03.2016 - 3 StR 404/15 hatte der BGH über einen vergleichbaren Fall zu entscheiden.

[Anlass:] Der Angeklagte hatte aus einem Wohnhaus Alkohol entwendet. Um in das Wohnhaus zu gelangen, griff er durch ein auf »Kipp« stehendes Fenster und löste die am oberen Fensterrahmen angebrachte Verriegelungsschiene. Dadurch war es ihm möglich, das Fenster weiter nach hinten zu kippen und den Griff der danebenliegenden Terrassentür umzulegen. Er betrat die Wohnung durch die auf diese Weise geöffnete Tür und verschaffte sich die Diebesbeute.

In dem Beschluss heißt es u.a.:

[Rn. 16:] Schon das Reichsgericht hat das Einsteigen definiert als das Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintreten nicht bestimmte Öffnung unter Überwindung eines entgegenstehenden Hindernisses (...). An dieser Definition hat der Bundesgerichtshof - bei teilweise abweichender Formulierung - in zahlreichen Entscheidungen festgehalten.

[Rn. 17:] Für diese Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung, der die Literatur weitestgehend folgt (...), spricht bereits die Gesetzgebungsgeschichte.

[Rn. 20:] Dieser gesetzgeberische Wille, der im Gesetzestext einen ausreichenden Niederschlag (....) gefunden hat, gilt unverändert fort.

[Rn. 21:] Fälle der Überwindung sonstiger entgegenstehender Hindernisse werden wiederum (nur) dann von der Tathandlungsmodalität des Einbrechens erfasst, wenn der Täter entweder die Substanz der Umschließung verletzt oder nicht unerhebliche körperliche Kraft aufwenden muss (...). Fehlt es [...] an einer dieser Voraussetzungen, kann dem nicht dadurch begegnet werden, dass das Vorgehen nunmehr unter den Begriff des Einsteigens subsumiert wird.

[Rn. 22:] Das hergebrachte Begriffsverständnis deckt sich schließlich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Dieser versteht Einsteigen als das Sichverschaffen unrechtmäßigen Zutritts durch Hineinklettern (...).

[Beispiel:] In Abwesenheit der Hausbewohner wurden wertvolle Gegenstände gestohlen. Darüber hinausgehend wurde im Haus ein Chaos angerichtet, aufgebrochen wurde im Haus aber nichts. Bei der Rückkehr der Bewohner bricht dennoch für die Heimkehrer sozusagen eine Welt zusammen. Es stellt sich heraus, dass der oder die Täter mittels eines falschen Schlüssels oder eines anderen, nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeuges, sich Zugang zum Haus verschafft haben müssen, weil alle Fenster und Türen geschlossen sind. Lediglich die Haustür, die beim Verlassen des Hauses abgeschlossen worden war, konnte bei der Rückkehr der Hausbewohner sofort geöffnet werden, ohne dass der Schlüssel im Schloss »umgedreht« werden musste, was den Schluss nahelegt, dass die Tür nach der Tat lediglich zugezogen worden war. Handelt es sich um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB?

Auch hier handelt es nach dem Wortlaut des § 244 Abs. 4 StGB sich nicht um einen Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, weil nicht »eingebrochen« wurde.

Da der oder die Täter aber Werkzeuge benutzt haben, um sich Zugang zur Wohnung verschaffen zu können, könnte dennoch das Tatbestandsmerkmal »Einbruch« gegeben sein, wenn am Schloss bzw. an der Schließvorrichtung erkennbare Werkzeugspuren gesichert werden können, die darauf schließen lassen, dass diese »Werkzeugspuren« durch den Gebrauch von Einbruchswerkzeugen entstanden sind, die normalerweise nicht zum Aufschließen oder Öffnen einer Schließvorkehrung bestimmt sind.

Wenn erkennbare Spuren am Schloss gesichert werden können, dann geht zumindest die neue Rechtsprechung des BGH davon aus, dass es sich um einen »Einbruchdiebstahl« gehandelt hat, wenn es in der Wohnung tatsächlich zum Diebstahl gekommen ist.

[Hinweis:] In solchen Fällen sollte nach der hier vertretenen Rechtsauffassung von einem Verbrechen im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB ausgegangen werden. Auch wenn ein Täter nicht sofort ermittelt werden kann, sollte die Sicherung von Tatortspuren in solchen Fällen von Spezialisten durchgeführt werden.

06 Verkehrsdatenerhebungen i.S.v. § 100g StPO

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Durch das »Fünfundfünfzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches - Wohnungseinbruchdiebstahl vom 17.07.2017 (BGBl. I S. 2442)«, wurde mit Wirkung vom 22.07.2017 auch der § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) erweitert.

Im § 100g Abs. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) heißt es nunmehr: (2) Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine [...] besonders schweren Straftaten begangen hat oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, eine solche Straftat zu begehen versucht hat, und wiegt die Tat auch im Einzelfall besonders schwer, dürfen die nach § 113b des Telekommunikationsgesetzes gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden, soweit die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Besonders schwere Straftaten im Sinne des Satzes 1 sind: 1. aus dem Strafgesetzbuch g) Einbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nach § 244 Absatz 4.

Verkehrsdaten im Sinne von § 113b TKG (Pflichten zur Speicherung von Verkehrsdaten) sind neben den Bestands- und Verbindungsdaten auch die Standortdaten.

[Hinweis:] Die im Dezember 2015 gesetzlich eingeführte Neuregelung der Vorratsdatenspeicherung durch die Provider wurde eine Woche vor Inkrafttreten dieser Neuregelung durch das Oberverwaltungsgericht Münster mit Beschluss vom 22.06.2017 - 13 B 238/17 für unzulässig erklärt, weil mit EU-Recht nicht vereinbar. Nach dieser Grundsatzentscheidung hat die Bundesnetzagentur die Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung bundesweit ausgesetzt.

Zugegriffen werden kann somit zurzeit nur auf die Verkehrsdaten, die bei den Telekommunikationsdiensteanbietern noch nicht gelöscht wurden.

Wie lange bei den TK-Anbietern im Bedarfsfall auf Verkehrsdaten zugegriffen werden kann, ist von Anbieter zu Anbieter verschieden. Grundsätzlich sind die Daten unverzüglich zu löschen, die von den TK-Anbietern zu Abrechnungszwecken nicht mehr benötigt werden.

Wie dem auch immer sei.

[BT-Ducks. 18/12359:] Hinsichtlich der Erfolgsprognose der Aufnahme des Wohnungseinbruchdiebstahls in dauerhaft genutzte Privatwohnungen in den Straftatenkatalog von § 100g Abs. 2 StPO heißt es in der Gesetzesbegründung, siehe BT-Ducks. 18/12359 vom 15.5.2017 auf Seite 8, wie folgt:

»Von besonderer Bedeutung für die Ermittlung von Wohnungseinbrüchen kann eine Funkzellenabfrage sein; dabei werden alle zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten erhoben, § 100g Absatz 3 der Strafprozessordnung (StPO). So kann beispielsweise bei mehreren Wohnungseinbrüchen zu verschiedenen Zeiten und in verschiedenen Funkzellen festgestellt werden, ob ein Mobiltelefon an allen Tatorten feststellbar ist. Da von einer solchen Maßnahme immer eine Vielzahl Unbeteiligter betroffen ist, darf sie nur unter strengen Voraussetzungen erfolgen. Nach § 96 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes gespeicherte Verkehrsdaten dürfen erhoben werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung begangen, versucht oder vorbereitet hat und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Darüber hinaus muss die Erhebung in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Mit der Strafrahmenverschärfung macht der Gesetzgeber deutlich, dass Straftaten dieser Art grundsätzlich als schwer zu beurteilen sind. Dass sie nicht im für die Telefonüberwachung vorgesehenen Katalog von § 100a Absatz 2 StPO genannt sind, ist demgegenüber nicht von Bedeutung, denn dieser dient lediglich als Orientierungshilfe für die in § 100g Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 sowie Absatz 3 StPO geregelte Funkzellenabfrage (...).

Von der Funkzellendatenabfrage ist die Standortdatenabfrage zu unterscheiden. Über diese kann, soweit eine verdächtige Person sowie ein durch diese genutzter Anschluss bekannt sind, nachvollzogen werden, von welcher Funkzelle aus über diesen Anschluss telefoniert oder eine Internetverbindung genutzt wurde. Die Erhebung der besonders sensiblen Standortdaten ist unter den oben genannten Voraussetzungen nach § 100g Absatz 1 Satz 3 StPO nur für zukünftig anfallende Daten oder in Echtzeit möglich. Aus der Vergangenheit herrührende Standortdaten dürfen nur erhoben werden, wenn der Verdacht einer Katalogtat nach § 100g Absatz 2 StPO besteht. Um dies auch in Fällen des Einbruchdiebstahls in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung zu ermöglichen, war daher eine Erweiterung des Straftatenkataloges erforderlich.«

Auf Seite 9 heißt es zur Erhebung von Verkehrsdaten:

»Durch die Änderung wird der Katalog des § 100g Absatz 2 StPO erweitert. Hierdurch können zukünftig auch retrograde Standortdatenabfragen durchgeführt werden. Aufgrund der Einschränkung in § 100g Absatz 1 Satz 3 StPO wäre dies ohne die Aufnahme in den Straftatenkatalog des § 100g Absatz 2 StPO nur für künftig anfallende Verkehrsdaten oder in Echtzeit möglich.« [En27] ²⁷

Hinsichtlich der Voraussetzungen, die für die Durchführung von Funkzellenabfragen gegeben sein müssen, wird auf das Kapitel »§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten« verwiesen, das im Ordner StPO zur Verfügung steht.

Ende des Kapitels

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§ 244 StGB:
Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl
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07 Quellen

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Endnote_01
BT-Ducks. 18/12359
Deutscher Bundestag - 18. Wahlperiode - 15.05.2017
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/123/1812359.pdf
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Endnote_02
Versuch beim Einbruchsdiebstahl
BGH 2 StR 43/16 - Beschluss vom 20. September 2016
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/16/2-43-16.php
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Endnote_03
Versuch des Einbruchdiebstahls
KG Berlin, Beschluss vom 18. Februar 2014 · Az. (3) 161 Ss 248/13 (13/14)
https://openjur.de/u/690483.html
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Endnote_04
§ 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl)
BGH 3 StR 246/07 - Beschluss vom 3. Juni 2008 (OLG Celle)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/07/3-246-07.php
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Endnote_05
Schraubenzieher als gefährliches Werkzeug
OLG Stuttgart, Urteil vom 05. Mai 2009 – 4 Ss 144/09
https://openjur.de/u/351361.html
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Endnote_06
Begriff der Bande
BGH, Beschluss vom 22.03.2001 - GSSt 1/00
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs046321.html
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Endnote_07
Bandenwille, Mittäterschaft
BGH 4 StR 281/01 - Urteil vom 14. Februar 2002 (LG Rostock)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/4/01/4-281-01.php3
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Endnote_07a
Schwerer Bandendiebstahl, Bande, Bandenabrede, Gesamtwürdigung
BGH 2 StR 120/12 - Beschluss vom 10. Oktober 2012 (LG Koblenz)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/12/2-120-12.php
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Endnote_08
Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB
BGH · Beschluss vom 24. April 2008 · Az. 4 StR 126/08
https://openjur.de/u/74841.html
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Endnote_09
Wohnwagen und Wohnmobile
BGH 1 StR 462/16 - Beschluss vom 11. Oktober 2016 (LG Würzburg)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/16/1-462-16.php
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Endnote_10
Wohnungsbegriff
BGH · Beschluss vom 1. April 2010 · Az. 3 StR 456/09
https://openjur.de/u/68212.html
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Endnote_11
Abgrenzungsprobleme Wohnung sonstige Räume
BGH · Beschluss vom 24. April 2008 · Az. 4 StR 126/08
https://openjur.de/u/74841.html
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Endnote_12
BGH zum Wohnungsbegriff
BGH 1 StR 378/11 - Urteil vom 22. Februar 2012
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/11/1-378-11.php
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Endnote_13
Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.05.1963, Az.: 2 StR 144/63
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1963-05-22/2-str-144_63/
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Endnote_14
Einbruch vers. Einsteigen
BGH 1 StR 506/99 - Urteil v. 16. November 1999
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/99/1-506-99.php3
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Endnote_15
Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.05.1961, Az.: 5 StR 52/61
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1961-05-16/5-str-52_61/
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Endnote_16
Einsteigen als Tatbestandsmerkmal
BGH 3 StR 404/15 - Beschluss vom 10. März 2016 (OLG Oldenburg)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/15/3-404-15.php
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Endnote_17
Abgrenzung Einbruch - Einsteigen - Grundtatbestand
Urteil im Volltext
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/99/1-506-99.php3
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Endnote_18
Spurenbild beim Einbruchdiebstahl
BGH · Urteil vom 8. April 2015 · Az. IV ZR 171/13
https://openjur.de/u/769510.html
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Endnote_19
Herausgezogener Profilzylinder konnte am Tatort nicht gefunden werden
OLG Hamm · Urteil vom 21. Oktober 2011 · Az. I-20 U 62/11
https://openjur.de/u/451591.html
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Endnote_20
Einbruchsspuren
BGH, Urteil vom 18. 10. 2006 – IV ZR 130/05
http://lexetius.com/2006,3275
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Endnote_21
Falscher Schlüssel
BGH, 10.05.1960 - 5 StR 129/60
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1960-05-10/5-str-129_60/
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Endnote_22
Nachschlüssel - falscher Schlüssel - sonstiges Öffnungswerkzeug
BGH, 29.09.1953 - 2 StR 261/53
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1953-09-29/2-str-261_53/
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Endnote_23
BT-Ducks. 18/12359
Deutscher Bundestag - 18. Wahlperiode - 15.05.2017
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/123/1812359.pdf
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Endnote_24
Wohnungsbegriff
NOMOS-Kommentar StGB, Band 3, 5. Auflage 2017, Seite 302, Rn. 52 und 53
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Endnote_25
BT-Drucks. 13/8587 vom 25.09.1997, Seite 43
http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/13/085/1308587.pdf
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Endnote_26
Tatbestandsmerkmal »Einsteigen«
BGH, Beschluss vom 03.06.2013 - 4 StR 173/14
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?
Gericht=bgh&Art=en&sid=e976238902d50a3505203a
599a1407e6&nr=68133&pos=0&anz=1
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Endnote_27
BT-Ducks. 18/12359
Deutscher Bundestag - 18. Wahlperiode - 15.05.2017
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/123/1812359.pdf
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§ 244 StGB:
Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl
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