§ 242 StGB (Diebstahl)

August 2017
  

01 Allgemeines zu § 242 StGB

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Einen Diebstahl begeht, wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, siehe § 242 StGB (Diebstahl).

Gegenstand des Diebstahls ist somit eine fremde bewegliche Sache, die sich im Gewahrsam einer anderen Person befindet. Die Norm schützt das Eigentum.

Der Diebstahlstatbestand enthält objektive und subjektive Merkmale.

[Objektive Tatbestandsmerkmale:] Zum objektiven Tatbestand des Diebstahls gehören die nachfolgend aufgeführten Tatbestandsmerkmale:

• Sache

• fremd

• beweglich

• Wegnahme.

Die objektiven Merkmale müssen vorsätzlich erfüllt werden. Der Täter muss also bewusst und gewollt eine fremde bewegliche Sache wegnehmen. Eventualvorsatz reicht aus.

[Subjektiver Tatbestand:] Zum subjektiven Tatbestand zählt auch die Absicht rechtswidriger Selbst- oder Drittzueignung.

Der subjektive Tatbestand setzt Absicht voraus. Es muss dem Täter also darauf ankommen, sich die Sache selbst oder einem Dritten zuzueignen (strengste Vorsatzform).

[Grundtatbestand aller Diebstahlsdelikte:] Der im § 242 StGB (Diebstahl) aufgeführte Tatbestand ist der Grundtatbestand aller Diebstahlsdelikte. Das heißt, dass alle anderen Diebstahlsdelikte den Tatbestand von § 242 StGB voraussetzen.

Das gilt für folgende Delikte:

• § 243 StGB (Besonders schwerer Diebstahl)

• § 244 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl)

• § 244a StGB (Schwerer Bandendiebstahl)

• § 247 StGB (Haus- und Familiendiebstahl)

• § 248a StGB (Diebstahl geringwertiger Sachen).

Gleiches gilt auch für alle Raubdelikte. Raub ist nur deshalb kein Diebstahl mehr, weil mit den Mitteln eines Räubers eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht weggenommen wird, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen.

[Versuch:] Auch ein versuchter Diebstahl ist eine Straftat. Dazu später mehr.

[Konkurrenzen:] Gesetzeskonkurrenzen sind gegeben, soweit gesetzlich qualifizierte diebstahlsähnliche Verfehlungen vorliegen. Diesbezüglich kommen insbesondere folgende Delikte in Betracht:

• § 249 StGB (Raub)

• § 250 StGB (Schwerer Raub)

• § 252 StGB (Räuberischer Diebstahl)
  sowie

• § 246 StGB (Unterschlagung)

• § 263 StGB (Betrug) in Betracht.

Dazu später mehr.

In den folgenden Randnummern werden zuerst einmal die Tatbestandsmerkmale des Grundtatbestands des Diebstahls mit gebotener fachlicher Gründlichkeit erörtert.

02 Sachen

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Eine Sache ist ein körperlicher Gegenstand im Sinne von § 90 BGB (Begriff der Sache). Auf den Aggregatzustand kommt es grundsätzlich nicht an. Auch Tiere können gestohlen werden. Zwar sind Tiere keine Sachen, auf sie sind aber die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, siehe § 90a BGB (Tiere).

Bloße Rechte und Forderungen können nicht gestohlen werden. Gleiches gilt für geistiges Eigentum. Beim Missbrauch geistigen Eigentums handelt es sich jedoch um eine Straftat im Sinne von § 106 UrhG (Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke), soweit es sich bei den verwendeten Teilen nicht um Zitierungen auf der Grundlage von:

• § 51 UrhG (Zitate)

• § 52 UrhG (Öffentliche Wiedergabe)

• § 52a UrhG (Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung)

• § 53 UrhG (Vervielfältigungen zum priv. u. sonstigen eigenen Gebrauch)

handelt.

[Software:] Nach wohl herrschender Auffassung handelt es sich bei Software, soweit sie nicht auf einem Datenträger vorgehalten wird (z.B. einer Installations-CD) nicht um eine bewegliche Sache im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl), weil es ihr, der Software, an der für eine körperliche Sache notwendigen physischen Substanz fehlt.

Wird Software zum Beispiel kopiert, greifen andere Straftatbestände, siehe §§ 202a ff. StGB sowie § 303a und 303b StGB.

[Beispiel:] Als A für einen kurzen Moment den Lesesaal der Bibliothek verlässt, um zur Toilette zu gehen, nutzt dies sein Kommilitone B dazu aus, sich die Datei von dem Laptop zu kopieren, auf der sich die Bachelorarbeit von A befindet. Als A früher als erwartet zurückkehrt, wird B dabei überrascht, als er den Stick gerade aus dem Laptop entfernt. Diebstahl?

Diebstahl scheidet allein deshalb aus, weil es sich bei heruntergeladener Software, hier in dem Sinne zu verstehen, dass damit all die Teile eines Computers gemeint sind, die nicht angefasst werden können, nicht um einen körperlichen Gegenstand handelt.

Zwar können Daten auf einen Stick heruntergeladen und somit transportfähig gemacht werden, dennoch handelt es sich bei den heruntergeladenen Daten nicht um körperliche Gegenstände im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl).

Körperliche Gegenstände im Sinne von § 90 BGB sind z.B.:

• Geld, Fahrzeuge, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände, Batterien, Lebensmittel, Genussmittel und andere bewegliche Sachen, auch solche von geringem Wert

• Flüssigkeiten (Wasser, Öle, Benzin)

• Gase

• Scheckkarten

• Sparbücher

• Gutscheine

• Disketten, Installations-CD etc.

• Tiere.

[Hinweis:] Weil Diebstahl primär ein Zueignungsdelikt ist und eine Bereicherungsabsicht nicht gegeben zu sein braucht, kommt es nicht darauf an, ob die weggenommenen Sachen wertvoll oder wertlos sind.

[Elektrische Energie:] Elektrische Energie ist keine Sache. Elektrische Energie kann nicht gestohlen werden. Der unerlaubte Entzug elektrischer Energie ist jedoch gem. § 248c StGB (Entziehung elektrischer Energie) mit Strafe bedroht, wenn dazu ein Leiter verwendet wird, der zur ordnungsgemäßen Entnahme von Energie nicht bestimmt ist.

Der Entzug elektrischer Energie unter Verwendung eines bestimmungsgemäßen Leiters ist keine Straftat, wohl aber eine unerlaubte Handlung, die zum Schadenersatz verpflichtet, siehe § 823 BGB (Schadenersatzpflicht).

[Beispiel:] Im Neubaugebiet hat A ohne Erlaubnis des B seine Mischmaschine an den Stromkasten des B angeschlossen. Auf Befragen äußert A: »Mein zukünftiger Nachbar soll sich doch nicht so anstellen. Wir brauchen doch alle dringend elektrische Energie. In den nächsten Tagen bekomme ich auch einen Anschluss, dann kann mein Nachbar seinen Strom mit Zinsen zurück bekommen«. B will sich damit aber nicht zufriedengeben. Er erstattet Strafanzeige. Rechtslage?

Ein Diebstahl ist nicht gegeben, weil elektrische Energie keine Sache ist, die der Täter hätte wegnehmen können.

Zur Erfüllung des Tatbestandes im Sinne von § 248c StGB (Entziehung elektrischer Energie) reicht es aus, wenn die Energie mittels eines Leiters entnommen wird, der nicht zur ordnungsmäßigen Entnahme aus der Anlage oder Einrichtung bestimmt ist. Das dürfte bei jeder unbefugten Verwendung von nicht für die Entnahme bestimmten Kabeln, Drähten oder Metallstäben der Fall sein.

Wird hingegen ein bestimmungsgemäßer Leiter verwendet, ist allerdings weder ein Diebstahl noch ein Verstoß gegen § 248c StGB gegeben. Jedoch handelt es sich dann um eine unerlaubte Handlung i.S.v. § 823 BGB, so dass der »Täter« zum Schadenersatz verpflichtet ist.

Sollte der Geschädigte auf der Entgegennahme einer Anzeige bestehen, ist diese entgegenzunehmen.

02.1 Fremde Sachen

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Eine Sache ist fremd, wenn sie sich zum Zeitpunkt der Wegnahme im:

• Alleineigentum

• Miteigentum
  oder

• Gesamteigentum

einer oder mehrerer anderer Personen befindet.

Dabei kann es sich sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln. Nur herrenlose Sachen und solche Sachen, die sich im Alleineigentum des Wegnehmenden befinden, sind nicht fremd und können folglich auch nicht gestohlen werden.

Fremde Gegenstände sind auch:

• der bezahlte Dirnenlohn:
  Wer für sexuelle Dienste gezahlt hat und danach eine günstige Gelegenheit nutzt, den »Dirnenlohn« wieder an sich zu nehmen, eignet sich fremdes Geld an

• Geld, das als Gegenleistung für Drogen bezahlt wurde:
  Ein Drogensüchtiger, der Drogen kauft und im Anschluss daran eine günstige Gelegenheit nutzt, sich dieses Geld dem Dealer wieder abzunehmen, eignet sich fremdes Geld an

• Personalausweise und Reisepässe befinden sich im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland, sie sind also für jeden, der sich diese Gegenstände rechtswidrig beschafft, fremd.

[Nichtigkeit von Drogengeschäften:] Das beim »Verkauf« von Rauschmitteln erworbene Geld bleibt für den Verkäufer fremd.

Hinsichtlich der Nichtigkeit von Drogengeschäften heißt es in einem Urteil des BGH v. 04.11.1982, Az.: 4 StR 451/82 wie folgt:

[Rn. 9:] Eine wirksame Übertragung des Eigentums an diesem Geld auf den Angeklagten ist nicht erfolgt. Denn das Verbot des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 11 BtMG a.F. (=§ 29 BtMG n.F.) erfasst nicht nur den zwischen dem Angeklagten und D. abgeschlossenen Kaufvertrag über das Haschisch, sondern auch die der Erfüllung dieses Vertrages dienenden Verfügungen und damit die Übereignung des Geldes an ihn. Diese ist deshalb nach § 134 BGB nichtig. [En01] ¹

02.2 Herrenlose Sachen

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Herrenlose Sachen sind nicht fremd. Im BGB ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine Sache als herrenlos anzusehen ist.

So sind z. B. gem. § 959 BGB (Aufgabe des Eigentums) solche Sachen herrenlos, an denen der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz aufgegeben hat.

Das kann bei Sperrmüll der Fall sein, wenn nicht nach Gemeinderecht mit dem Herausstellen der Gegenstände das Eigentum durch die Gemeinde begründet wird. Dazu gleich mehr.

• Fundsachen sind in der Regel nicht herrenlos, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Eigentümer an solchen Sachen das Eigentum aufgegeben hat

• Wilde Tiere (auch Fische) sind herrenlos, solange sie sich in Freiheit befinden, siehe § 960 BGB (Wilde Tiere)

• Wer unter Verletzung fremden Jagdrechts dem Wild nachstellt, es fängt, erlegt oder sich oder einem Dritten zueignet, kann wegen Jagdwilderei zur Verantwortung gezogen werden, siehe § 292 StGB (Jagdwilderei)

• Wegen Fischwilderei kann bestraft werden, wer unter Verletzung fremden Fischereirechts Fische fängt, siehe § 293 StGB (Fischwilderei).

[Sperrmüll sind fremde Sachen:] Die wohl herrschende Auffassung geht davon aus, dass an die Straße gestellter Sperrmüll nicht schon allein durch das Bereitstellen zur Abholung durch die Abfallbeseitigungsbetriebe herrenlos wird, denn solche Gegenstände gehen erst dann in das Eigentum der Stadt über, wenn sie zur festgesetzten Zeit entsorgt bzw. in einem vorgegebenen »Zeitfenster« an die Straße gestellt werden, die von den jeweiligen Stadtverordnungen vorgegeben sind.

Einige kurze Zitate aus der Abfallsatzung der Stadt Münster sollen die Rechtslage lediglich grob skizzieren.

Im § 20 der Abfallsatzung der Stadt Münster heißt es zum Beispiel im Absatz 2: »Die Abfälle gehen in das Eigentum der Stadt über, sobald sie eingesammelt oder bei den städtischen Abfallentsorgungsanlagen bzw. Recyclinghöfen angenommen sind.«

Im Absatz 4 heißt es:

»Unbefugten ist es nicht gestattet, angefallene und zur Abholung bereitgestellte Abfälle zu durchsuchen oder wegzunehmen.«

Und im § 15 Abs. 4 (Sperrgut) heißt es:

»Die sperrigen Abfälle sind an den jeweiligen Abfuhrtagen bis 7.00 Uhr auf den Gehwegen am Fahrbahnrand der von den Sammelfahrzeugen befahrenen Straßen bereitzustellen, wobei eine Verunreinigung der Straße und eine vermeidbare Behinderung des Verkehrs unterbleiben müssen.« [En02] ²

Soweit die Verordnungslage in der Stadt Münster.

[Beispiel:] Anlieger beschweren sich darüber, dass Sammler von Sperrgut gegen 22.00 h damit beginnen, zum Abholen auf dem Bürgersteig bereitgestellte Gegenstände zu durchwühlen. Gegenstände, die sie nicht gebrauchen können, werden einfach irgendwo fallen lassen. Beim Eintreffen am Einsatzort stellen Polizeibeamte fest, dass mehrere Personen die Teile einer Haushaltsauflösung, die sie gut gebrauchen können, auf die Ladefläche eines Kleintransporters laden. Die Stadtverordnung sieht vor, dass Sperrmüll frühestens um 07.00 h morgens an die Straße gestellt werden darf. Diebstahl fremder Sachen?

Offenkundig ist, dass die aufgeladenen Gegenstände den Sammlern von Sperrgut nicht gehören. Das allein reicht aus, um von fremden beweglichen Sachen ausgehen zu können.

Offenkundig ist auch, dass die aufgeladenen Gegenstände von den Sammlern so genutzt werden sollen, wie das sonst nur dem Eigentümer möglich ist.

Wie dem auch immer sei.

Die vor Ort eingesetzten Polizeibeamten können es nicht zulassen, dass sich die Sammler von Sperrgut mit erkennbar fremden beweglichen Gegenständen von einem möglichen Tatort entfernen, es sei denn, dass der Eigentümer dieser Gegenstände nichts dagegen hat, wenn sein »Sperrgut« nicht von der städtischen Abfallbeseitigung, sondern auch von privaten Sammlern abgeholt wird.

Mit anderen Worten:

Bevor gegen die Sammler von Sperrgut ein Strafverfahren wegen Diebstahl eingeleitet wird, sollte in Erfahrung gebracht werden, wie der Eigentümer des auf dem Bürgersteig stehenden Sperrmülls ist. Das ist in der Regel die Person, die das Sperrgut an die Straße gestellt hat.

Ist der »entsorgende« Eigentümer mit dem Abtransport durch Sammler einverstanden, dann liegt kein Diebstahl vor.

Lässt sich der Eigentümer nicht ermitteln, dann haben die Sammler »Pech gehabt«, denn dann können es die Polizeibeamten vor Ort nicht zulassen, dass das aufgeladene Sperrgut abtransportiert wird.

Die Folge wäre, dass das aufgeladene Sperrgut wieder auf den Bürgersteig muss und gegen die Sammler ein Strafverfahren einzuleiten ist, denn bei Diebstahl handelt es sich grundsätzlich um ein Offizialdelikt, das von Amts wegen zu verfolgen ist.

Sollte es sich bei dem Sperrgut jedoch nur um Gegenstände von geringem Wert im Sinne von § 248a StGB (Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen) handeln, ist eine Strafverfolgung nur auf Antrag des Geschädigten möglich, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde (StA) wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält, womit aber wohl kaum zu rechnen ist.

02.3 Bewegliche Sachen

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Diebstahl ist nur an beweglichen Sachen möglich. Beweglich ist eine Sache, wenn sie transportiert werden kann. Mit dem Boden fest verbundene Objekte (z.B. Gebäude) sind keine beweglichen Sachen.

[Unbewegliche Sachen:] Als unbewegliche Sache oder Immobilien werden Grundstücke mit ihren wesentlichen Bestandteilen bezeichnet.

Alle anderen Sachen zählen zu den beweglichen Sachen.

Der Begriff des unbestimmten Tatbestandsmerkmals »Beweglichkeit einer Sache« ist im Strafrecht untrennbar mit ihrer Transportfähigkeit verbunden. Gegenstände, die nicht transportiert werden können, fehlt es an der Beweglichkeit.

Zu den beweglichen Sachen zählen auch erst beweglich gemachte Sachen, die von unbeweglichen Sachen (z. B. von Gebäuden) zum Zwecke der Wegnahme losgelöst werden. Unerheblich ist, ob die Transportfähigkeit durch Anwendung reiner Körperkraft oder unter Zuhilfenahme von technischen Geräten oder Werkzeugen bewerkstelligt wird.

Das »Beweglichmachen« von Sachen ist in den meisten Fällen zugleich mit einer Sachbeschädigung verbunden.

Die Beweglichkeit einer Sache kann zum Beispiel durch folgende Handlungen herbeigeführt werden:

• Herausbrechen

• Aufbrechen

• Abtrennen

• Losschweißen

• Abernten

• Ausgraben

• Herausziehen mit einem Abschleppseil, das an einem Pkw befestigt ist etc.

[Beispiel:] A hat sich ein Luxus-Mountainbike im Wert von 4.500 Euro zugelegt. Heute ist er erstmalig damit unterwegs. Als er Einkäufe erledigen will, schließt er sein Rad mit einem Profex VDS Hochsicherheits-Bügelschloss an ein Verkehrszeichen an. Als er zurückkommt, fehlen das Vorder- und das Hinterrad seines Mountainbikes. Bewegliche Sachen?

Offenkundig ist, dass es sich bei einem Mountainbike von »seiner Zweckbestimmung« um eine bewegliche Sache handelt. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass es vorübergehend zu einer unbeweglichen Sache gemacht wird, wenn es, wie im Beispielsfall geschildert, tatsächlich nicht mehr bewegt werden kann, ohne das Hochsicherheits-Bügelschloss zuvor zu öffnen.

Im Beispielsfall hat der Täter aber mit wenigen Handgriffen sowohl das Vorder- als auch das Hinterrad transportfähig gemacht. Bei hochwertigen Fahrrädern reicht es dazu in der Regel aus, die Spannhebel zu lösen, mit denen die Räder im Rahmen verankert sind.

Festzustellen ist, dass im o.g. Beispiel bewegliche Sachen entwendet wurden, auch wenn die zuvor von einer anderen beweglichen Sache abmontiert und transportfähig gemacht werden mussten.

[Beispiel:] A hat einen großen Vorgarten, aber nicht die nötigen Mittel, um ihn angemessen zu bepflanzen. Bei einer Rundfahrt durch ein Neubaugebiet stellt er fest, dass in einem Vorgarten ein wunderschöner japanischer Fächerahorn in transportabler Größe gerade neu eingepflanzt wurde. A gelingt es, den Baum nachts um 02.45 h mit ein paar Spatenstichen auszugraben und mit seiner Beute unerkannt zu entkommen. Handelt es sich bei dem Baum um eine bewegliche Sache?

So lange, wie der Baum sich im Erdreich eines Grundstücks befindet (Grundstücke sind unbewegliche Sachen), nimmt der Baum an der Eigenschaft des Grundstücks teil, nämlich unbeweglich zu sein.

Dadurch, dass er ausgegraben wird, wird der Baum aus einer unbeweglichen Sache (einem Grundstück) herausgegraben und dadurch transportfähig gemacht. Die Folge davon ist, dass die nunmehr bewegliche Sache gestohlen werden kann.

02.4 Gewahrsam eines anderen

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»Anderer« im Sinne von Gewahrsam ist jede Person, die dazu in der Lage ist, über eine Sache Herrschaftswillen ausüben zu können. Insoweit braucht dieser »andere« nicht Eigentümer der Sache zu sein.

Gewahrsamsinhaber kann sein:

• Der Eigentümer einer Sache, der die tatsächliche Sachherrschaft über einen Gegenstand ausübt, also mit dem Gegenstand tun und machen kann, was ihm beliebt

• Der Besitzer einer Sache, der nicht Eigentümer zu sein braucht. Gleiches gilt auch für den Besitzdiener

• Der Mieter (Besitzer) einer Sache, der im Rahmen der Überlassung die von ihm gemietete Sache benutzt

• Kinder und Minderjährige, soweit sie Sachherrschaft über Gegenstände ausüben. Gleiches gilt auch für entmündigte Personen

• Sogar der Dieb ist Gewahrsamsinhaber, sobald er Eigengewahrsam begründet hat. Das bedeutet, dass auch an gestohlenen Sachen erneuter Diebstahl möglich ist.

Von Gewahrsam ist in folgenden Fällen auszugehen:

Gewahrsam

• des Arbeitgebers an Geld oder Waren gegenüber seinen Arbeitnehmern

• des Landwirtes auf Gerätschaften, die er auf dem Feld zurückgelassen hat

• des Tierhalters (Hunde, Katzen), der seine Tiere frei herumlaufen lässt und weiß, dass diese normalerweise zurückkommen

• des Kassierers am Kassenstand bei alleinigem Zugang zur Kasse

• des Fahrzeughalters an geparkten Fahrzeugen

• des Ladenbesitzers an im Geschäft zum Verkauf angebotenen Waren

• des Ladenbesitzers an Verkaufswaren, die im Freien zum Verkauf angeboten werden

• des Geschäftsmanns an den in einem Warenlager vorgehaltenen Waren

• des Wohnungsinhabers an in seiner Wohnung befindlichen Sachen

• des Studenten, an den in seiner Studentenwohnung befindlichen Sachen etc.

Mitgewahrsam besteht zwischen:

• Eheleuten

• Hotelier und seinem Gast

• Mitgeschäftsführern einer GmbH

• Fern- und Auslieferungsfahrer zu ihrem jeweiligen Auftraggeber.

Nur untergeordneter Gewahrsam besteht zwischen:

• Angestellten und seinem Arbeitgeber

• Hausangestellten bezüglich der im Haushalt sich befindenden Gegenstände

• Ladenangestellten gegenüber dem Ladeninhaber.

Gewahrsam setzt nicht voraus, dass der Gewahrsamsinhaber jederzeit unmittelbaren Zugriff auf die Sache hat. So behält der Eigentümer auch im Urlaub oder bei Abwesenheit Gewahrsam über die sich in seiner Wohnung befindlichen Gegenstände.

Gleiches gilt für Pkw, die zum Parken abgestellt sind.

Auch Gegenstände, die ein Ladeninhaber zum Verkauf vor der Tür abgestellt hat, bleiben in dessen Gewahrsam. Gegenstände, die in öffentlichen Verkehrsbetrieben vergessen oder liegengelassen wurden, gehen automatisch in das Gewahrsam der Verkehrsbetriebe über.

[Gleichrangiger Mitgewahrsam:] Bei solch einem Gewahrsamsverhältnis kann jeder Gewahrsamsinhaber den Mitgewahrsam des jeweils anderen brechen.

[Über- und untergeordneter Mitgewahrsam:] Übergeordneter Gewahrsam kann nur von unten nach oben gebrochen werden. Typischer Fall ist der Diebstahl durch Angestellte.

[Hinweis:] Ob Alleingewahrsam oder Mitgewahrsam besteht, richtet sich nach den tatsächlichen Herrschaftsverhältnissen unter Zugrundelegung der Anschauungen des täglichen Lebens.

[Gelockerter Gewahrsam:] Bei gelockertem Gewahrsam gibt der Gewahrsamsinhaber seine Herrschaftsbefugnis über Sachen nicht auf. Entweder ist es ihm nicht möglich, sofort Herrschaftsmacht auszuüben, weil zum Beispiel:

• sein Pkw mehrere Kilometer entfernt zum Parken abgestellt ist

• er sich auf einer Urlaubsreise befindet
  oder

• er einen Täter bei der Tatbegehung beobachtet und, um den bevorstehenden Gewahrsamsbruch zu verhindern, sofort Abwehrmaßnahmen treffen muss.

[Zusammenfassung Gewahrsam:] Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene, tatsächliche Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung. Subjektives Element des Gewahrsams ist ein natürlicher Beherrschungswille.

Endet dieser Herrschaftswille, endet auch der Gewahrsam.

Daraus folgt, dass Tote keinen Gewahrsam (mehr) haben. Im Gegensatz können bewusstlose Personen bestohlen werden, weil sie weiterhin Gewahrsamsinhaber sind.

Mehr dazu in eigenen Randnummern in diesem Kapitel.

03 Wegnahme - zentrale Tathandlung des Diebstahls

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Die zentrale Tathandlung des Diebstahls ist das Tatbestandsmerkmal der »Wegnahme«.

[OLG Hamm 2013:] Zu den Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal »Wegnahme« im Sinne von § 242 StGB heißt es in einem Beschluss des OLG Hamm vom 05.05.2013 - 5 RVs 38/13 wie folgt:

[Rn. 15:] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Entscheidend für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann, (...) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (...). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (...). Vor diesem Hintergrund lässt die Rechtsprechung einerseits für eine vollendete Wegnahme in einem Selbstbedienungsladen das Einstecken von Waren in die Kleidung des Täters oder eine mitgeführte Tasche mit Zueignungsabsicht ausreichen (...). Bei handlichen und leicht beweglichen Sachen reicht andererseits regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das (offene) Wegtragen des Gegenstandes als Wegnahmehandlung aus, wobei die Rechtsprechung dann, wenn der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, ihm jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft im Sinne einer vollendeten Wegnahme zuweist, wenn er den umschlossenen Herrschaftsbereich des (ursprünglichen) Gewahrsamsinhabers, z.B. das Ladenlokal, verlassen hat (...). [En03] ³

[Voraussetzungen der Wegnahme:] Eine Wegnahme im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl) ist gegeben, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

• Bruch fremden Gewahrsams
  und

• Begründung neuen Gewahrsams.

In den folgenden Beispielen werden - ergänzend zu den bisherigen Ausführungen - Situationen geschildert, die durch höchstrichterliche Rechtsprechung hinsichtlich der Vollendung des Tatbestandsmerkmals der »Wegnahme« von Bedeutung sind und die darüber hinausgehend das Vorstellungsbild des »Bruchs von Fremdgewahrsam unter gleichzeitiger Begründung von Eigengewahrsam« abrunden.

03.1 Ladendiebstahl durch Kunden

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Wer in Warenhäusern oder Selbstbedienungsläden in Zueignungsabsicht Gegenstände geringen Umfangs in seine Manteltasche, Hosentasche, Handtasche oder aber in ein sonstiges Behältnis bringt, in dem Waren üblicherweise nicht eingekauft werden, bricht nach gefestigter Rechtsprechung des BGH Fremdgewahrsam und begründet Eigengewahrsam.

[Beispiel:] Ein Ladendetektiv beobachtet eine Kundin dabei, wie diese einen Lippenstift in ihre Handtasche steckt, die sie über der Schulter trägt. Zwei Flaschen mit Whisky steckt sie in zwei Plastiktüten. Als die Frau vom Ladendetektiv angesprochen wird, stellt sie die Plastiktüten mit den beiden Flaschen Whisky auf den Boden und versucht zu fliehen. Rechtslage?

Hinsichtlich der Wegnahme des Lippenstiftes ist in Anlehnung an einen Beschluss des BGH 06.10.1961 - 2 StR 289/61 die Rechtslage wie folgt zu bewerten:

Im amtlichen Leitsatz heißt es:

»Sobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der Mundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung »ohne Schwierigkeiten« verhindern kann.«

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 8:] Die Wegnahme einer Sache [...] ist vollendet, sobald der Gewahrsam des bisherigen Inhabers an der Sache aufgehoben und diese in die tatsächliche Verfügungsmacht des Diebes gelangt ist. Das kann, wie in der Rechtsprechung unangefochten anerkannt ist, der Fall sein, ohne dass die Sache von ihrem bisherigen Aufbewahrungsort entfernt wird und ohne dass die vom Täter begründete Sachherrschaft gesichert ist. Auch eine nur ganz vorübergehende Sachherrschaft ist Gewahrsam. [En04] ⁴

[Beispiellösung:] Die Kundin hat einen Lippenstift, bei dem es sich um eine Sache von geringem Umfang handelt, in eine von ihr mitgeführte Handtasche gesteckt und dadurch Sachherrschaft erlangt. Da es sich bei dem Tatort um einen Selbstbedienungsladen handelt, ist die Wegnahme bereits dann vollendet, wenn das Diebesgut in die Kleidung oder in Taschen gesteckt wird, die üblicherweise nicht zum Einkaufen benutzt werden. Unerheblich ist, dass die Tatverdächtige bei der Tatbegehung von einem Ladendetektiv beobachtet wurde und somit die Rechte des Gewahrsamsinhabers durch eine beauftragte Person (Ladendetektiv) noch umfassend wahrgenommen werden können.

Festzustellen ist, dass im Hinblick auf die Wegnahme des Lippenstiftes die Wegnahme vollendet ist. Beendet wäre die Tat erst dann, wenn die Täterin mit ihrer Beute sich aus dem Gewahrsamsbereich des Gewahrsamsinhabers so weit entfernt hätte, dass Eigentumsrechte nicht mehr geltend gemacht werden können.

Mit anderen Worten:

Die Ladendiebin wurde von Ladendetektiv bei der Begehung eines Diebstahls auf frischer Tat betroffen.

Fraglich ist, ob das auch für die beiden Whiskyflaschen gilt, die die Frau in zwei Plastiktüten gesteckt und vor ihrem Fluchtversuch noch auf den Boden gestellt hat?

[BGH 2013:] Diesbezüglich heißt es in einem Beschluss des BGH vom 18. Juni 2013 - 2 StR 145/13 wie folgt:

[Rn. 3:] Im Selbstbedienungsladen liegt eine vollendete Wegnahme durch einen Täter, der die Kassenzone mit der Ware noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst verbirgt (...). Dies war aber hier [...] nicht geschehen. Das Wegtragen der umfangreicheren Beute in zwei Tüten begründete innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine Gewahrsamsenklave. [En05] ⁵

[Gewahrsamenklave:] Mit dieser Sprachfigur wird zum Ausdruck gebracht, dass Gegenstände geringen Umfangs, die der Täter an sich bringt, indem er sie in seiner Kleidung verbirgt oder in Taschen oder in einen Rucksack steckt, die er bei sich führt, bereits dann in seinen Gewahrsam übergehen, wenn er sie dort sozusagen »in Sicherheit« gebracht und somit dem ursprünglichen Gewahrsamsinhaber entzogen hat (Bruch von Fremdgewahrsam unter gleichzeitiger Begründung von Eigengewahrsam).

[BGH 1986:] Hinsichtlich der Vollendung einer Wegnahme heißt es in einem Urteil des BGH v. 03.07.1986, Az.: 4 StR 199/86 wie folgt:

[Rn. 5:] Die Rechtsprechung sieht die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann als vollzogen an, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft (...) ist entscheidend, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Ob das der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (...). [En06] ⁶

[Beispielsanwendung:] Die beiden Whiskyflaschen, die die Tatverdächtige in zwei Plastikflaschen gesteckt hat, können wohl kaum als eine »Gewahrsamsenklave« angesehen werden. Das wäre wohl nur dann der Fall, wenn die Flaschen in der Kleidung oder in einer mitgeführten Tasche, die üblicherweise nicht zum Einkaufen verwendet wird, verborgen worden wären. Insoweit handelt es sich bei diesem Teil der Tathandlung noch nicht um eine vollendete Wegnahme, zumal der Ladendetektiv weiß, wo sich die beiden Whiskyflaschen befinden. Die beiden Flaschen sind im Übrigen so auffällig, dass sie wohl kaum unerkannt die Ladenkasse passieren könnten.

[Vollendung der Wegnahme beim Diebstahl:] Im Urteil des BGH vom 21.04.1970, Az.: 1 StR 45/70 wird die in dieser Randnummer erörterte Problematik wie folgt zusammengefasst:

Bei unauffälligen, leicht beweglichen Sachen, wie Geldscheinen, Geldstücken und Schmuckstücken, lässt die Verkehrsauffassung für die vollendete Wegnahme schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache genügen (...). Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in diesen Fällen nicht entgegen, dass sich der erbeutete Gegenstand wie etwa bei Festnahme des Täters am Tatort noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Entdeckung des Täters gibt nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof Vollendung des Diebstahls in einem Fall angenommen, in dem der Täter, der noch im Hause des Eigentümers gestellt wurde, zwei Goldringe auf seine Finger gezogen hatte (...). Die gleichen Erwägungen gelten um so mehr, wenn der Täter innerhalb fremder Räume leicht bewegliche Gegenstände in seine Kleidung steckt (...). Die Verkehrsauffassung weist im Regelfall einer Person, die einen Gegenstand in der Tasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu (...). [En07] ⁷

03.2 Ladendiebstahl durch Personal

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In einer Studie des EHI Retail Institute vom 21. 06.2016 (Studie zu Inventurdifferenzen im Handel) heißt es:

»Im gesamten Einzelhandel summierten sich 2015 die Inventurdifferenzen – bewertet zu Verkaufspreisen – auf 4 Milliarden Euro. Die Handelsexperten schätzen, dass davon auf Ladendiebstähle durch Kunden rund 2,24 Milliarden Euro zurückzuführen sind. Den eigenen Mitarbeitern werden knapp 810 Millionen angelastet und Lieferanten sowie Servicekräften werden etwas mehr als 340 Millionen Euro an Warenverlusten im Jahr zugerechnet«. [En08] ⁸

Insoweit ist festzustellen, dass Diebstähle und Unterschlagungen durch Angestellte sich täglich ereignen.

Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, was unter dem Gewahrsam eines Geschäftsinhabers zu verstehen ist.

»Ein Ladeninhaber besitzt hinsichtlich der in seinem Ladengeschäft befindlichen Waren im Hinblick auf seine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit zumindest Mitgewahrsam, ohne dass es im Einzelnen darauf ankäme, ob er Kontrollen über den Bestand der Waren vornimmt oder überhaupt weiß, ob und wie viele der einzelnen zum Verkauf angebotenen Gegenstände sich in der Gewahrsamssphäre des Ladens befinden«. [En09] ⁹

Angestellte begehen somit Diebstahl, wenn sie Gegenstände wegnehmen, die sich im Mitgewahrsam des Ladeninhabers befinden.

Im Mitgewahrsam des Ladeninhabers befinden sich Waren auch dann, wenn er sich zum Zeitpunkt der Wegnahme nicht am Tatort befindet.

[Beispiel:] Eine Verkäuferin steckt in Abwesenheit ihres Chefs einen Schal in ihre Handtasche und geht mit ihrer Beute nach Geschäftsschluss nach Hause. Rechtslage?

Offensichtlich hat die Verkäuferin durch Wegnahme des Schals Fremdgewahrsam gebrochen und Eigengewahrsam begründet, denn der Geschäftsinhaber kann nicht wissen, dass sich der Schal in der Handtasche seiner Angestellten befindet. Im Übrigen handelt es sich um einen kleinen und leicht zu verbergenden Gegenstand, so dass bei der Wegnahme eines Schals die für »Kauf- und Warenhäuser geltenden Regelungen der Wegnahme« Anwendung finden. Für Diebstahl reicht es hinsichtlich des Gewahrsamsbruchs aus, wenn Mitgewahrsam gebrochen wird.

Das ist im Beispiel der Fall.

[Beispiel:] Verkäuferin A lässt aus der Schmuckwarenabteilung des Kaufhauses, in dem sie beschäftigt ist, während der Geschäftszeit einen Ring im Wert von 250 Euro in ihrer Handtasche verschwinden. Dabei wurde sie von Ladendetektiv C beobachtet. A ist nicht in der Schmuckwarenabteilung beschäftigt. Rechtslage?

In Betracht kommt Diebstahl im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl). Es ist davon auszugehen, dass das Kaufhaus bzw. deren Inhaber übergeordneten Gewahrsam an Gegenständen hat, die sich im Kaufhaus befinden. Die Angestellten haben lediglich untergeordneten Mitgewahrsam. Wer übergeordneten Gewahrsam bricht und neuen Gewahrsam begründet, erfüllt das Tatbestandsmerkmal »Wegnahme«. Da A offensichtlich in der Absicht gehandelt hat, sich den Ring rechtswidrig zuzueignen, sind die Merkmale des Diebstahls erfüllt.

[Hinweis:] Aufgabe des Sicherheitspersonals ist es, wozu auch Ladendetektive gehören, die Gewahrsamsrechte ihrer Auftraggeber wahrzunehmen.

[Alleingewahrsam:] Angestellte sind nur dann als Alleingewahrsamsinhaber anzusehen, wenn sie Tätigkeiten nach genau vorgegebenen und regelmäßig überwachten Vorgaben ausüben.

[Beispiel:] Eine Kassiererin entwendet Geld aus der Ladenkasse. Über den jeweiligen Kassenbestand hat sie täglich Rechenschaft abzulegen. Rechtslage?

Bei der Tätigkeit einer Kassiererin handelt es sich um eine Vertrauenstätigkeit. Der Geschäftsinhaber muss sich darauf verlassen, dass seine Angestellte ihr übertragene Aufgaben korrekt ausübt. Da der Geschäftsinhaber nicht wissen kann, wie viel Geld sich zum Zeitpunkt der Wegnahme in der Ladenkasse befindet, kann er auch gar nicht wissen, über welch einen Geldbestand er Herrschaftsmacht ausübt. Es ist somit vom Alleingewahrsam der Kassiererin auszugehen. Die Folge davon ist, dass sie nicht stehlen kann. Ihre Tat ist aber dennoch eine Straftat, siehe § 246 StGB (Unterschlagung).

03.3 Fahrer schafft Ladung beiseite

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Im Zusammenhang mit Diebstählen von Fracht von den Ladeflächen von Lkw ist im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Wegnahme zu klären, ob sich die transportierte Ladung im Alleingewahrsam des Fahrers, oder lediglich im Mitgewahrsam des Fahrers befindet.

Diese Frage ist bedeutsam, wenn der Fahrer selbst als Tatverdächtiger in Betracht kommt.

[Mitgewahrsam:] Hat der Fahrer Mitgewahrsam an der Ladung, kommt Diebstahl im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl) in Betracht, weil er übergeordneten Gewahrsam, nämlich den des Spediteurs bricht, wenn der Ladung stiehlt.

[Besitz oder Alleingewahrsam:] Hat der Fahrer hingegen Alleingewahrsam an der Ladung, kann er keinen Fremdgewahrsam brechen. Eignet sich der Fahrer Ladung an, die sich bereits in seinem Besitz oder seinem Gewahrsam befindet, dann handelt er tatbestandlich im Sinne von § 246 StGB (Unterschlagung).

[BGH 2000:] Mit Beschluss vom 02.08.200 - 3 StR 218/00, hat der BGH die Frage des Gewahrsams von Lkw-Fahrern wie folgt entschieden:

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 3:] Ob die Ladung eines Lkw im Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers oder auch im Mitgewahrsam des Frachtunternehmens steht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab, insbesondere ob die Transportfirma in der Lage ist, über die beförderte Ware die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben (...). Hier hatte der Lkw-Fahrer M. von seiner Firma den Auftrag erhalten, die Ware von Hamburg nach Berlin zu transportieren, ohne dass den Feststellungen irgendwelche Vorkehrungen der Transportfirma zur Ausübung einer tatsächlichen Sachherrschaft über die Ladung während dieser Fernfahrt zu entnehmen [gewesen] wären. In solchen Fällen ist grundsätzlich vom Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers auszugehen (...). [En10] ¹⁰

[Hinweis:] Gegenstände, die sich im Alleingewahrsam einer Person befinden, können nicht gestohlen werden. Personen, die sich solche Gegenstände rechtswidrig zueignen, begehen eine Unterschlagung im Sinne von § 246 StGB (Unterschlagung).

Anders ist die Rechtslage bei (untergeordnetem) Mitgewahrsam.

[Beispiel:] Gegen 06.00 Uhr wird die Polizei zur Raststätte R bei Köln gerufen. Dort zeigt der Lkw-Fahrer L an: »Ich bin im Auftrage der Firma F mit einer Ladung elektronischer Geräte auf der Fahrt von Hamburg nach München und habe wegen der schlechten Wetterlage hier im Motel übernachtet. Als ich eben zum Lkw kam und die Ladung überprüfte, stellte ich fest, dass mindestens drei Computer fehlen. Die muss jemand während der Nacht geklaut haben.« Die Beamten lassen sich die Ladung und die Stelle zeigen, wo die Computer gestanden haben sollen. Dabei fällt ihnen auf, dass in dem voll beladenen Lkw der Verlust von drei Computern bei grober Überprüfung eigentlich gar nicht festgestellt werden konnte. Darauf angesprochen verwickelt sich L in Widersprüche. Schließlich gibt er zu, die drei Computer aus der Ladung genommen und verkauft zu haben. Auf die Frage, ob und in welcher Weise er während des Transportes mit seiner Firma Kontakt hat, sagt er: »Während der Fahrt kann ich über Handy erreicht werden. Ich muss das Handy immer eingeschaltet haben. Die Firma ruft häufig an, lässt sich meinen Standort durchgeben und fragt, ob alles in Ordnung ist. Ich muss sofort Mitteilung machen, wenn ich am Zielort eingetroffen bin oder wenn während der Fahrt Außergewöhnliches passiert, z.B. wenn ich in einen Unfall verwickelt bin oder aus technischen Gründen liegen bleibe. Ansonsten habe ich freie Hand.« Hat der Fahrer Diebstahl oder Unterschlagung begangen?

Der Lkw-Fahrer hat einen Diebstahl begangen, wenn er fremde bewegliche Sachen in der Absicht weggenommen hat, dieselben sich oder einem anderen rechtswidrig zuzueignen.

Wegnahme setzt aber voraus, dass fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet wird. Es ist somit zu klären, ob die Transportfirma oder der Lkw-Fahrer oder beide Gewahrsamsinhaber sind. Nach der Rechtsprechung behält die Transportfirma zumindest übergeordneten Gewahrsam, wenn sie konkrete Vorkehrungen schafft, während der Fernfahrt die tatsächliche Sachherrschaft ausüben zu können.

Der Lkw-Fahrer gibt an, stets über Handy für seine Firma erreichbar zu sein, die sich zudem häufig von ihrem Fahrer wissen will, ob mit dem Fahrzeug und der Ladung alles in Ordnung ist.

Unter solchen Umständen hat der Fahrer untergeordneten Mitgewahrsam an der Ladung. Entfernt er Teile der Ladung mit rechtswidriger Zueignungsabsicht, bricht er den übergeordneten Gewahrsam der Transportfirma und erfüllt somit das Tatbestandsmerkmal »Wegnahme«, so dass er einen Diebstahl im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl) begeht.

03.4 Erledigung von Geldgeschäften durch Angestellte

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Kassiererinnen aber auch andere Angestellte erledigen oftmals für ihre Arbeitgeber Geldgeschäfte. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Angestellte günstige Gelegenheiten nutzen, um ihre Arbeitgeber zu bestehlen.

Der nachfolgend skizzierte Fall war 1995 Gegenstand einer BGH-Entscheidung.

[Anlass:] Eine Sekretärin hatte von ihrem Arbeitgeber 15 Blankoschecks erhalten, um Direktlieferungen von Firmen sofort bei erfolgter Lieferung bezahlen zu können. Die Sekretärin setzt in diese Schecks jedoch in sieben Fällen als Zahlungsempfänger den Namen ihres Sohnes und in einem Fall den Namen einer Firma ein, der sie selbst Geld schuldet. Diebstahl oder Unterschlagung?

[BGH 1995:] Im Beschluss des BGH vom 13.07.1995, Az.: 1 StR 309/95 heißt es im Hinblick auf den Gewahrsam der Sekretärin:

[Rn. 5:] Die Überlassung der Blanko-Schecks [...] begründete keinen Alleingewahrsam. Über die Frage des Mit- oder Alleingewahrsams bei einem Dienstverhältnis entscheiden die jeweiligen Umstände. Nach der Rechtsprechung hat ein Antragsteller, der eine Kasse zu verwalten und über ihren Inhalt abzurechnen hat, bis zur Abrechnung in der Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt (...). Dies findet darin seine Rechtfertigung, dass der Kassenverwalter die alleinige Verantwortung für den Kasseninhalt hat und niemand gegen den Willen des Kassierers Geldbeträge aus der Kasse entnehmen darf, auch nicht der Geschäftsinhaber (...).

[Rn. 6:] Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Die Angeklagte hatte keine Kasse mit einem wechselnden Geldbestand zu führen. Ihre Aufgabe war es lediglich, im Fall der Abwesenheit der zeichnungsberechtigten Geschäftsführer Rechnungen mit den ihr zur Verfügung gestellten Blanko-Schecks zu bezahlen, wobei insoweit die Handlungsmodalitäten klar vorgegeben waren. Angesichts der jederzeitigen Einwirkungsmöglichkeit der Geschäftsführer auf die Schecks ist hier von einem übergeordneten Gewahrsam auszugehen, so dass keine Unterschlagung, sondern Diebstahl anzunehmen ist. [En11] ¹¹

Anders wäre in folgendem Beispiel zu entscheiden.

[Beispiel:] Eine Kassiererin entnimmt der Ladenkasse rechtswidrig 50 Euro und entschuldigt ihren Fehlbestand damit, dass sie wohl Fehler bei der Rückgabe von Geld an Kunden gemacht hat. Rechtslage?

Eine Kassiererin ist Alleingewahrsaminhaberin über die Gelder, die sich in ihrer Kasse befinden. Als Alleingewahrsaminhaberin kann sie nicht durch Wegnahme Fremdgewahrsam brechen. Bei der Tat handelt es sich folglich um eine Straftat im Sinne von § 246 StGB (Unterschlagung).

03.5 Kein Gewahrsamsbruch bei Toten möglich

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Tote können nicht mehr - mangels Gewahrsamsfähigkeit - bestohlen werden. In Betracht kommt aber in solchen Fällen eine rechtswidrige Zueignung im Sinne von § 246 StGB (Unterschlagung).

[Beispiel:] Anlässlich eines schweren Verkehrsunfalls leistet A den Unfallopfern Erste Hilfe. Er stellt fest, dass eine Person tot und die andere besinnungslos ist. Er nutzt die Gelegenheit, um dem Toten die Brieftasche abzunehmen. Was A nicht bedenkt, ist die Tatsache, dass die Person, die er für besinnungslos hält, nicht besinnungslos ist und die Tat anzeigt, als Polizeibeamte sich bei ihm nach dem Unfallhergang erkundigen, als die Person wieder ansprechbar ist. Da die Personalien von A als möglichem Zeugen des Unfalls von der Polizei festgestellt wurden, er hielt sich beim Eintreffen der Polizei noch am Unfallort auf, kann das Ermittlungsverfahren gegen den Tatverdächtigen betrieben werden. Rechtslage?

Toten fehlt es an der Gewahrsamsfähigkeit, insoweit können Tote nicht mehr bestohlen werden.

Diesbezüglich ist die ständige Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs eindeutig:

[BGH 2012:] Im Beschluss des BGH vom 25.07.2012 - 2 StR 111/12 heißt es unter der Annahme, dass ein Toter bestohlen wurde:

[Rn. 4:] In diesem Fall ist fremder Gewahrsam, wie es der Tatbestand des Wohnungseinbruchsdiebstahls voraussetzt, nicht gebrochen worden, da Tote keinen Gewahrsam mehr haben (...). Die Feststellungen verhalten sich auch nicht dazu, ob der Gewahrsam [des Toten = AR] auf andere Personen übergegangen ist. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre eine Verurteilung wegen Unterschlagung in Betracht zu ziehen (§ 246 StGB). [En12] ¹²

[BGH 1987:] Im Urteil des BGH vom 14.01.1987 - Az.: 3 StR 546/86 heißt es unter der Annahme, dass ein Toter bestohlen wurde:

[Rn. 11:] Denn sie [die Ermittlungen = AR] lassen die Möglichkeit offen (...), dass der Angeklagte die Aktentasche, das Portemonnaie, Bargeld und das Radio erst an sich genommen hat, als er sein Opfer bereits getötet hatte. In diesem Falle ist fremder Gewahrsam, wie es der Tatbestand des Diebstahls voraussetzt, nicht gebrochen worden, denn Tote haben keinen Gewahrsam mehr (...). Anhaltspunkte dafür, dass der Gewahrsam des Opfers mit dessen Tod auf andere Personen übergegangen war, bestehen nicht (...). [En13] ¹³

[BGH 1985:] Und in einem Urteil des BGH vom 26.03.1985, Az.: 1 StR 110/85 heißt es:

Da eine tote Person keinen Gewahrsam mehr hat (...), ist der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen (...) nicht des versuchten Diebstahls, sondern lediglich der versuchten Unterschlagung (§ 246, §§ 22, 23 StGB) schuldig. [En14] ¹⁴

[Hinweis:] Im polizeilichen Berufsalltag kommt es immer wieder vor, dass Toten wertvolle Gegenstände abgenommen werden.

Am 19.04.2014 heißt es auf der Website »Retter.tv«:

Erfurt: Polizist soll mehrere Tote bestohlen haben.

Ein Erfurter Polizist soll mehrere Tote bestohlen haben. Wegen Diebstahls [...] muss er sich nun vor dem Amtsgericht Erfurt verantworten. [En15] ¹⁵

[Hinweis:] Beim Bekanntwerden solcher außergewöhnlicher Taten ist es nicht Aufgabe der Polizei, zu entscheiden, um was für eine Straftat es sich tatsächlich handelt, oder ob überhaupt der Tatbestand einer Straftat erfüllt wurde. Das werden letztendlich Gerichte zu entscheiden haben.

Aufgabe der Polizei ist es, Straftaten zu verfolgen, wenn diese bekannt werden und ein hinreichender Anfangsverdacht besteht. Das gilt auch für solche Straftaten, deren rechtliche Einordnung problematisch ist. In Anlehnung an die ständige Rechtssprechung des BGH sollte beim Bekanntwerden von Eigentumsdelikten, die an Toten vorgenommen werden, ein Strafverfahren wegen Unterschlagung gegen den Tatverdächtigen eingeleitet werden, siehe § 246 StGB (Unterschlagung).

03.6 Gewahrsamsbruch bei einem Unfallverletzten

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Im Gegensatz von Toten, die nicht mehr bestohlen werden können, weil sie nicht mehr Herrschaftswillen, also Gewahrsam über Sachen ausüben können, sind Unfallverletzte auch dann Gewahrsamsinhaber, wenn sie bewusstlos oder schwer verletzt sind.

[BGH 1953:] In einem Urteil des BGH v. 21.05.1953, Az.: 4 StR 787/52 heißt es im Hinblick auf den Gewahrsam einer bewusstlosen Person:

[Rn. 15:] »Der einmal begründete Gewahrsam bleibt als ein tatsächliches Verhältnis, das dem Inhaber die Sachherrschaft ermöglicht, solange bestehen, bis dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit verloren geht. Da das Bewusstsein der Sachherrschaft zu ihrer Aufrechterhaltung nicht erforderlich ist (...) und eine vorübergehende Verhinderung in der Ausübung die tatsächliche Gewalt nicht beseitigt, wird der Gewahrsam durch eine zeitweilige Bewusstlosigkeit des Inhabers nicht beeinträchtigt.« [En16] ¹⁶

Somit ist auch eine volltrunkene Person, trotz ihrer Volltrunkenheit, Gewahrsamsinhaber. Gleiches gilt für schlafende Personen und selbstverständlich auch für Drogensüchtige, deren Wahrnehmung durch Drogeneinfluss stark beeinträchtigt ist.

[BGH 1985:] Bereits im Leitsatz des Urteils des BGH vom 20.03.1985 - Az.: 2 StR 44/85 heißt es:

»Gewahrsam eines erheblich Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutz zu unternehmen.«

Der Entscheidung lag ein Raubdelikt zugrunde, das sich von Diebstahl aber nur dadurch unterscheidet, dass die »Wegnahme mittels räuberischer Mittel« erfolgt.

Das folgende Beispiel bezieht sich auf einen Diebstahl.

[Beispiel:] Anlässlich eines schweren Verkehrsunfalls nutzt ein Verkehrsteilnehmer, der Erste Hilfe leistet, dazu, sich die Brieftasche anzueignen, die einem bewusstlosen Unfallverletzten aus der Tasche gefallen sein muss und in der sich erkennbar viel Geld befindet. Der Dieb wird dabei von einem anderen Erste-Hilfe-Leistenden beobachtet, so dass er später als Täter ermittelt werden kann. Rechtslage?

Bei analoger Anwendung des o.g. Urteils, das sich auf ein Raubdelikt bezog, kann hinsichtlich des Bruchs von Fremdgewahrsam Folgendes festgestellt werden:

[Rn. 9:] Der Gewahrsam [des Unfallopfers = AR] an dem Geld war noch nicht verlorengegangen, als der Angeklagte es an sich nahm. Nach den Urteilsfeststellungen kann allerdings nicht zweifelhaft sein, dass der im Sterben liegende S. nicht mehr fähig war, irgendetwas zum Schutze seines Geldes zu unternehmen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in einem vergleichbaren Fall die Ansicht vertreten, dass der Gewahrsam des Eigentümers schon dann endet, wenn dessen - z.B. durch einen Schlaganfall verursachtes - Unvermögen zur Herrschaftsausübung ohne Unterbrechung bis zum Tode fortdauert (...). Dies würde aber bedeuten, dass während der Zwischenzeit ein Schwebezustand besteht und an dessen Ende mit dem Todeseintritt das Gewahrsamsverhältnis rückwirkend für diesen gesamten Zeitraum wieder entfällt. Eine solche Betrachtungsweise ist nicht nur mit den Gesetzen der Logik unvereinbar; bei ihr wird vor allem übersehen, dass die Frage, ob die Tat als Diebstahl oder Unterschlagung zu werten ist, nach den Umständen im Tatzeitpunkt und nicht nach der späteren Entwicklung entschieden werden muss (...). Zu Recht hat H. Schröder (JR 1961, 189 f) darauf hingewiesen, dass der in jenem Urteil eingenommene Standpunkt zu unerträglichen Ergebnissen führen würde. Danach würde im Augenblick der Tat noch nicht feststehen, ob es sich bei ihr um einen Diebstahl oder um eine Unterschlagung handelt. Unter Umständen könnte das erst nach Wochen festgestellt werden, wenn das Opfer stirbt. Derartige Folgen stehen auch nicht in Einklang mit den natürlichen Anschauungen des täglichen Lebens. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es aber nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Gewahrsamsbegriff maßgeblich an (...).

Diesen Gewahrsam verliert er auch nicht rückwirkend, wenn er infolge der Verletzungen verstirbt. [En17] ¹⁷

[Hinweis:] Unfallopfer, die zur Zeit der Wegnahme noch lebten, werden bestohlen. Gegen ermittelte Tatverdächtige ist dann ein Strafverfahren auf der Grundlage von § 242 StGB (Diebstahl) einzuleiten.

03.7 Gelockerter Gewahrsam

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Von gelockertem Gewahrsam kann ausgegangen werden, wenn sich Gegenstände, über die eine Person Herrschaftsmacht ausübt, sich nicht mehr in unmittelbarer Nähe des Gewahrsamsinhabers befinden, zum Beispiel das geparkte Auto, aber auch vergessene Sachen, solange der Gewahrsamsinhaber weiß, wo er die Sache vergessen hat.

Auch während längerer Reisen ist nach der Verkehrsanschauung vom gelockerten Gewahrsam am Hab und Gut auszugehen.

Von gelockertem Gewahrsam kann auch ausgegangen werden,

• wenn Täter beim Diebstahl beobachtet werden, so dass der Gewahrsamsinhaber jederzeit seine Herrschaftsmacht ausüben kann

• wenn der Täter im Herrschaftsbereich des Geschädigten eine Sache versteckt hat, um sie später abholen zu können

• wenn eine Diebesfalle eingerichtet wir, um einen unbekannten Täter zu überführen.

Gelockerter Gewahrsam ist auch im Hinblick auf die Abgrenzung von Tatvollendung und Versuchshandlung von Bedeutung.

[BGH 2014:] In einem Beschluss des BGH vom 17.09.2014 - 2 StR 191/14, dem nachfolgend skizzierter Sachverhalt zugrunde lag, heißt es:

[Anlass:] Auf einem teilweise eingefriedeten Betriebsgelände hatten Personen unberechtigt Schrott auf die Ladefläche eines Lkw geladen. Sie wurden dabei vom Firmeninhaber und dessen Mitarbeitern überrascht und am Verlassen des Betriebsgeländes gehindert.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 2:] Nach den Feststellungen wurden der Angeklagte und sein Mittäter auf dem teilweise eingezäunten fremden Betriebsgelände beim Beladen ihres Transporters mit dort in einem Container gelagerten Metallschrott überrascht und vom Firmeninhaber und dessen Mitarbeitern am Verlassen des Betriebsgeländes gehindert.

[Rn. 3:] Damit lag noch kein vollendeter Diebstahl vor. Mit dem bloßen Verladen des Metalls in den Transporter auf dem Betriebsgelände und damit noch innerhalb der Gewahrsamssphäre des Geschädigten hat der Angeklagte den Gewahrsam des Eigentümers lediglich gelockert und selbst noch keinen eigenen Gewahrsam an dem Diebesgut begründet (...). Es kommt daher nur eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Betracht. [En18] ¹⁸

03.8 Trickdiebstahl

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Im Zusammenhang mit Diebstahl ist zu klären, wie die Wegnahme durch »Antanzen« rechtlich einzuordnen ist, denn diese Art des Diebstahls hat sich in den Innenstädten bundesdeutscher Großstädte sozusagen zu einer Plage entwickelt.

Immerhin könnte es sich dabei um eine besondere Form des Diebstahls handeln, die möglicherweise sogar als besonders schwerer Fall des Diebstahls anzusehen ist, siehe § 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls).

Das ist nicht der Fall.

Die Bezeichnung »Trickdiebstahl« ist eine Sprachfigur, mit der nachfolgend skizzierte Eigentumsdelikte bezeichnet werden:

• Trickdiebstahl durch Bettler

• Trickdiebstahl durch falsche Mitarbeiter der Stadtwerke

• Trickdiebstahl durch Umarmung

• Trickdiebstahl durch falsche Spendensammlerin

• Trickdiebstahl durch Antanzen

• Trickdiebstahl durch falschen Polizisten

• Trickdiebstahl durch angeblichen Handwerker

• Trickdiebstahl durch falschen Hausverwalter

• usw.

Diese Sprachfigur weist in den meisten Fällen auf ein Betrugsdelikt hin, siehe § 263 StGB (Betrug).

Wegen Betruges wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Durch diese Täuschungshandlung muss der Geschädigte eine Vermögensverfügung treffen, die sich unmittelbar vermögensmindernd für ihn auswirkt.

Solch eine Vermögensverfügung findet beim Antanzen nicht statt.

Antanzen ist vielmehr ein Ablenkungsmanöver, um dem Täter die Wegnahme zu erleichtern. Im Übrigen handelt es sich bei der Tatbegehung durch »Antanzen« um einen Fachbegriff, den die Polizei verwendet, um vor dieser immer häufiger festzustellenden Tatbegehung die Öffentlichkeit zu warnen.

Kommt es durch »Antanzen« zum Diebstahl, dann handelt es sich um eine Straftat im Sinne von § 242 StGB (Diebstahl).

[Beispiel:] In der Fußgängerzone bewegt sich ein Tänzer erkennbar im Rhythmus der Musik, die er über Kopfhörer hört. Als er sich einen Fußgänger nähert, der sein Smartphone auffällig in der Gesäßtasche mit sich führt, arrangiert der Täter einen leichten Zusammenstoß. Im Umdrehen entschuldigt er sich bei dem Fußgänger. Dass dem Passanten in diesem Moment auch das Smartphone entwendet wurde, das stellt der Fußgänger erst fest, als von dem  »Antänzer« nichts mehr zu sehen ist. Rechtslage?

Der »Antänzer« hat eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht weggenommen, sich diese rechtswidrig zuzueignen. Dass der Geschädigte nichts davon mitbekommen hat, dass ihm sein Smartphone gestohlen wurde, spricht für die Geschicklichkeit des Täters.

Da es sich bei der Begehungsweise des Diebstahls durch »Antanzen« nicht um einen besonders schweren Fall des Diebstahls im Sinne von § 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls) handelt, denn diese Begehungsweise kennt § 243 StGB nicht, hat der »Antänzer« den Diebstahl vollendet, sobald er das Smartphone in seine Gewahrsamssphäre gebracht hat. Beendet ist die Tat, wenn der Geschädigte nicht mehr weiß, wo sich sein Smartphone befinden könnte.

04 Vollendung des Diebstahls

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Ist die mit Zueignungsabsicht vollzogene Wegnahme abgeschlossen und hat der Täter Eigengewahrsam begründet, ist der Diebstahl vollendet.

Auf den Eintritt des Zueignungserfolges kommt es nicht an.

[BGH 1965:] In Anlehnung an ein Urteil des BGH vom 06.04.1965, Az.: 1 StR 73/65, dem ein Raubdelikt zugrunde lag, das sich vom Diebstahl aber nur dadurch unterscheidet, das mit den Mitteln des Räubers Fremdgewahrsam gebrochen und Eigengewahrsam begründet wird, heißt es wie folgt:

[Hinweis:] In den folgenden Zitaten wurden aus didaktischen Gründen die Raubbezüge entfernt und durch in [Klammern] gesetzte Diebstahlsbezüge ersetzt.

In analoger Anwendung heißt es im o.g. Urteil nunmehr übertragen auf Diebstahl:

[Rn: 10] Eine Sache ist weggenommen und [Diebstahl] ist vollendet, wenn der Gewahrsam des bisherigen Inhabers aufgehoben und die Sache in die tatsächliche Verfügungsmacht des [Täters] gelangt ist. Ob dies im Einzelfall zutrifft oder nicht, hängt entscheidend von den Anschauungen des täglichen Lebens ab. Die Umstände, dass die Sache aus dem Haus, in dem sie bisher aufbewahrt wurde, noch nicht entfernt worden ist und dass der von dem Täter begründete neue Gewahrsam noch nicht gesichert ist, schließen allein die Annahme einer vollendeten Wegnahme und damit eines vollendeten [Diebstahls] nicht aus.

[Rn. 11:] Hier handelte es sich um Geld, das man leicht und unauffällig wegtragen kann. Der Beschwerdeführer hatte die Scheine eingesteckt. Die Eigentümer wussten das noch nicht, als sie mit ihm im Hausflur zusammentrafen. [...]. Das [...] deutet darauf hin, dass ihr Gewahrsam an dem Geld bereits gebrochen war und dass der Angeklagte schon eigenen Gewahrsam daran begründet hatte.

[Rn. 12:] Die Straftat war in diesem Zeitpunkt [noch] nicht beendet. [...]. Er befand sich noch in dem Haus der [Bestohlenen] und wollte gerade, das Anwesen verlassend, die soeben erlangte Herrschaft an dem Geld festigen und sichern und so seine Zueignungsabsicht weiter verwirklichen. Damit hatte er die Wegnahme der Geldscheine jedenfalls nicht beendet. [En19] ¹⁹

[BGH 1953:] Und in einem Urteil des BGH v. 23.04.1953, Az.: 4 StR 743/52 heißt es zur Beendigung des Diebstahls:

[Rn. 4:] Der Diebstahl war auch vollendet, weil der Gewahrsam des Eigentümers mit der Entfernung des Diebesguts und dem Verstecken an einem mehrere hundert Meter vom Tatort entfernten Platz gebrochen war. Dass die Haupttat damit nicht abgeschlossen, also noch nicht beendet war, weil die Beute noch nicht an ihren Bestimmungsort geschafft war, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. [En20] ²⁰

05 Beendigung des Diebstahls

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Beendet ist ein Diebstahl erst dann, wenn die Beute gesichert ist, was voraussetzt, dass der Geschädigte keinen Herrschaftswillen mehr begründen kann.

Die materielle Beendigung des Diebstahls tritt somit erst mit der Sicherung der Beute ein, wozu es in der Regel ausreicht, das Diebesgut aus dem räumlichen Herrschaftsbereich des Berechtigten zu entfernen, was aber nicht immer ausreichend ist.

Beendet ist ein Diebstahl erst dann, wenn der Täter nach seiner Vorstellung alles zur Sicherung des neuen Gewahrsams getan hat.

[BGH 1987:] Die Richter des BGH haben sich in ihrem Urteil vom 05.05.1987 - 1 StR 97/87 zum Zeitpunkt der Beendigung eines Diebstahls wie folgt positioniert:

Leitsatz:

Ein Diebstahl ist in der Regel noch nicht beendet, solange sich der Täter noch auf dem Anwesen des Bestohlenen, also in seinem räumlichen Herrschaftsbereich befindet.

Diese Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde, der hier, weil es sich um räuberischen Diebstahl handelt, so umgeschrieben wurde, dass er zum hier zu behandelnden Diebstahl passt.

[Anlass:] Ein Gast entschließt sich dazu, seine Gastgeber in deren Abwesenheit zu bestehlen. Die entwendeten Gegenstände hat der Gast bereits in die Scheune gebracht, wo sich auch sein Moped befindet, mit dem er nach Hause fahren will. Als er gerade dabei ist, seine Beute in den von ihm mitgeführten Rucksack zu verstauen, wird er von seinen Gastgebern sozusagen bei der Begehung auf frischer Tat betroffen. Ist der Diebstahl bereits beendet?

Im Urteil heißt es:

[Rn. 6:] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Täter »bei« einem Diebstahl betroffen, wenn der Diebstahl zwar vollendet, aber noch nicht beendet ist (...).

[Rn. 9:] Nach der Rechtsprechung ist ein Diebstahl erst abgeschlossen und damit beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat (...). Teilweise ist von einem »in Sicherheit bringen« (...) oder von einer »endgültigen Sicherung der Beute« (...) die Rede. Wann eine ausreichende Sicherung erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In einem Fall hat der Bundesgerichtshof einen Diebstahl bis zum Verbringen der Beute in ein 400 bis 500 m entferntes Versteck noch nicht als beendet angesehen, weil das Stehlgut noch nicht an seinen Bestimmungsort geschafft sei (...).

[Rn. 10:] Jedenfalls wird ein Diebstahl in der Regel noch nicht als beendet angesehen werden können, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich [...] noch auf dem Anwesen des Bestohlenen, also in seinem unmittelbaren räumlichen Herrschaftsbereich befindet. In einem solchen Fall muss der Dieb in besonderem Maße damit rechnen, dass ihm die Beute von dem Bestohlenen im Wege der Nacheile wieder streitig gemacht wird. Solange er einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute wieder zu verlieren, kann von einer ausreichenden Sicherung des eben erst begründeten Gewahrsams keine Rede sein.

[Rn. 11:] Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof einen Diebstahl in solchen Fällen noch nicht als beendet angesehen, in denen sich der Täter aus dem Haus, aus dem er gestohlen hatte, oder aus seiner unmittelbaren Umgebung noch nicht entfernt hatte (...).

[Rn. 14:] Der Umstand allein, dass der Diebstahl noch nicht beendet war, rechtfertigt freilich noch nicht die Annahme, der Angeklagte sei auf frischer Tat betroffen worden. Denn der Täter wird bei einem Diebstahl nur dann auf frischer Tat betroffen, wenn er noch in unmittelbarer Nähe des Tatorts und alsbald nach der Tatausführung wahrgenommen wird, also noch ein enger örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der Tat gegeben ist (...). Dieser Zusammenhang ist hier vorhanden. [En21] ²¹

Ein Diebstahl ist noch nicht beendet, wenn der Täter

• zwar alle Tatbestandsmerkmale vollendet, den Tatort aber noch nicht verlassen hat

• sich die Beute noch im Zugriffsbereich des Gewahrsamsinhabers befindet

• Diebesgut in Tatortnähe versteckt, um sie später abzuholen

• die Diebesbeute in Tatortnähe in ein dort zum Abtransport bereitgestelltes Fahrzeug lädt etc.

06 Vorsatz und rechtswidrige Zueignungsabsicht

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Diebstahl kann nur vorsätzlich begangen werden; einen fahrlässigen Diebstahl gibt es nicht.

Vorsatz muss in zweifacher Weise gegeben sein:[

• Der Täter muss wissen, dass es sich um eine fremde Sache handelt und er muss bewusst und gewollt den Tatbestand der Wegnahme erfüllen

• Ferner muss der Täter in der Absicht handeln, sich oder einem Dritten die Sache rechtswidrig zuzueignen (Zueignungsabsicht).

Was die Zueignung angeht, muss es dem Täter darauf ankommen, sich oder einem Dritten die tatsächliche Möglichkeit zu verschaffen, vergleichbar wie ein Eigentümer, über die Sache verfügen zu können. Man sagt auch, dass es dem Täter auf eine eigentümerähnliche Herrschaftsmacht ankommen muss.

Die Rechtswidrigkeit der Zueignung entfällt allerdings, wenn der »Täter« auf die Sache einen Anspruch hat.

[Beispiel:] A wurde vor zwei Tagen ein wertvolles Mountainbike entwendet. Bei diesem Rad handelt es sich um ein Unikat von besonderer Auffälligkeit. Außerdem wurde in den Rahmen des Rades auf Wunsch des Käufers dessen Monogramm eingraviert. Bei einem Stadtspaziergang fallen dem A sozusagen die Augen aus dem Kopf, als er sein Mountainbike vor sich sieht, in das auch sein Monogramm eingraviert ist. Das Rad ist lediglich mit einem Kettenschloss gesichert, so dass es sich problemlos wegtragen lässt. Kurzentschlossen schultert A sein Rad und geht freudestrahlend nach Hause. Handelt A rechtmäßig?

Das ist der Fall, wenn in Bezug auf eine bestimmte Sache ein Herausgabeanspruch besteht.

Das ist im Beispiel offensichtlich gegeben. A hat gerade sein Mountainbike wiedergefunden. Da ihm das Rad gehört, nimmt er keine fremde Sache weg, vgl. § 985 BGB (Herausgabeanspruch). Die Frage der Rechtswidrigkeit der Zueignung stellt sich insoweit nicht.

[Sache der Zueignung:] Lange umstritten war, was als »Sache der Zueignung« anzusehen ist. Die Rechtsprechung entscheidet dies auf der Grundlage der sogenannten Vereinigungstheorie, einer Kombination aus Substanz- und Sachwerttheorie. Danach sind die Merkmale einer Zueignung erfüllt, wenn der Täter sich entweder die Sache selbst oder den in ihr verkörperten Sachwert durch Verdrängung des Eigentümers (Enteignung) dem eigenen Vermögen einverleibt (Aneignung).

Zueignung i.S.v. § 242 StGB ist folglich die Anmaßung einer zumindest vorübergehenden eigentümerähnlichen Herrschaftsmacht über die weggenommene Sache.

Von der Zueignung ist bloße Gebrauchsanmaßung zu unterscheiden. Wer eine fremde Sache wegnimmt, lediglich um sie zu gebrauchen, begeht keinen Diebstahl.

Sofern es sich bei der weggenommenen Sache um Kraftfahrzeuge oder Fahrräder handelt, kommt eine Straftat nach § 248b StGB (Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeuges) in Betracht, sofern der Täter es dem Berechtigten ermöglicht, seine ursprüngliche Verfügungsgewalt ohne besondere Mühe wiederzuerlangen. Die Tat ist ein absolutes Antragsdelikt.

Der Rückführungswille wird von der Rechtsprechung jedoch abgelehnt, wenn der Täter das Fahrzeug an einer beliebigen Stelle stehen lässt, wo es dem Zugriff Dritter preisgegeben ist. In solchen Fällen ist also von einem Diebstahl auszugehen (BGH 4 StR 495/67).

[Beispiel:] Im Juli häufen sich in den Stadtteilen A und B die Anzeigen wegen Fahrraddiebstahls. Andererseits werden außergewöhnlich viele Fahrräder als gefunden gemeldet. Zur Aufklärung der Vorfälle setzt die Polizei verstärkt Kräfte ein. Im August stellen die Beamten im Stadtteil A zwei Jugendliche, die in einem Straßengraben zwei Fahrräder abgelegt und sich dann entfernt haben. Beide wohnen im Stadtteil A. Eine Befragung ergibt, dass die Jugendlichen in etwa 50 Fällen im Stadtteil A Fahrräder an sich genommen haben und zum Schwimmbad in den Stadtteil B gefahren sind. Dort haben sie die Fahrräder einfach stehen lassen. Für die Rückfahrt habe man sich am Schwimmbad andere Fahrräder organisiert und diese im Stadtteil A irgendwo abgestellt. Diebstahl oder unbefugte Benutzung von Fahrrädern?

Diebstahl kommt in Betracht, wenn die Täter fremde bewegliche Sachen in der Absicht weggenommen haben, sich diese rechtswidrig zuzueignen. An der Zueignung könnte es hier fehlen, weil die Jugendlichen die Fahrräder nur benutzt haben und sie auf Dauer nicht behalten wollten.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedoch Zueignungsabsicht gegeben, wenn jemand ein Fahrzeug zur Benutzung wegnimmt und es dann an einer beliebigen Stelle stehen lässt, wo es dem Zugriff Dritter preisgegeben ist.

Letzteres ist hier der Fall, so dass die Merkmale eines Diebstahls erfüllt sind.

[Rechtswidrige Zueignungsabsicht:] Die rechtswidrige Zueignungsabsicht gehört zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des Diebstahls. Das heißt, dass der Täter über den Vorsatz hinausgehend zum Zeitpunkt der Wegnahme mit der Absicht rechtswidriger Zueignung (nicht: Bereicherungsabsicht) gehandelt haben muss.

Die rechtswidrige Zueignungsabsicht besteht im Wesentlichen in der Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung, also in der Erlangung rechtlicher Herrschaftsmacht, die darin besteht, mit einem Gegenstand nach Belieben umgehen zu können.

Gegenstand der Zueignung kann sein:

• die weggenommene Sache
  oder

• der in ihr verkörperte Sachwert.

Rechtswidrige Zueignungsabsicht setzt Enteignungswillen voraus. Der ist zum Beispiel gegeben, wenn gestohlene Sachen im Anschluss daran vernichtet oder in ihrem Wert erheblich gemindert werden oder es vom bloßen Zufall abhängt, ob der Geschädigte sein Eigentum jemals wiedererlangt.

Selbst- und Drittzueignungsabsicht sind möglich.

Wer eine Sache vorsätzlich für einen Dritten stiehlt, ist kein willenloses Werkzeug, sondern Täter eines Diebstahls.

Täter kann aber nur sein, wer zum Wegnahmezeitpunkt in Selbst- oder Dritt-Zueignungsabsicht handelt.

Seit dem Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes (StrRG) im Jahr 1998 ist die Drittzueignungsabsicht ausdrücklich in den Grundtatbestand des Diebstahls aufgenommen worden. Seitdem macht sich auch derjenige strafbar, der eine Sache wegnimmt, um diese einem Dritten zuzueignen. Dadurch ist klargestellt, dass auch der fremdnützige Diebstahl, bei dem der Täter uneigennützig handelt, ein Diebstahl ist.

Zu beachten ist jedoch, dass der Täter bei der Drittzueignung zumindest in der Absicht handeln muss, den Dritten in eine Position zu versetzen, die den Mindestanforderungen der Selbstzueignung entspricht.

Es muss dem Täter folglich »darauf ankommen«, einem Dritten die Sache zuzueignen.

[Hinweis:] Der Erfolg der Zueignung braucht nicht einzutreten, es reicht aus, dass der Täter zur Zeit der Wegnahme die Zueignungsabsicht hatte. Zueignung ist kein Eigentumserwerb, sondern nur die Verschaffung der tatsächlichen Möglichkeit, ähnlich wie ein Eigentümer, über die Sache verfügen zu können.

07 Strafbarkeit des Versuchs

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Im § 242 Abs. 2 StGB (Diebstahl) heißt es: (2) Der Versuch ist strafbar.

»Ein Versuch ist die begonnene, aber noch nicht vollendete Tat, genauer gesagt »die zwischen Vorbereitung und Vollendung einer vorsätzlichen Straftat liegende Handlung«, die zwar den subjektiven Tatbestand vollständig, den objektiven aber nur teilweise verwirklicht oder dazu wenigstens unmittelbar ansetzt.«

Einen fahrlässigen Versuch gibt es nicht.

Der Übergang von Vorbereitungshandlungen, die noch nicht zum Versuch gehören, orientiert sich an den allgemeinen Grundsätzen des § 22 StGB (Versuch).

Gefordert wird ein unmittelbares Ansetzen zur Tat.

Das unmittelbare Ansetzen bezieht sich dabei einzig auf die Tathandlung des § 242 StGB, das heißt:

• auf die Wegnahme des Tatobjekts
  bzw.

• auf das Verwirklichen eines Regelbeispiels im Sinne von § 243 ff. StGB.

Ein Ansetzen hierzu genügt nicht.

Ein strafbarer Diebstahlsversuch ist anzunehmen, wenn der Täter:

• die Wohnung oder Geschäftsräume nach Beute durchsucht

• unter einen Vorwand Einlass in eine Wohnung zu erreichen versucht, um dort stehlen zu können

• kurz davor steht, in einen Raum einzudringen, einzubrechen, einzusteigen

• einen Nachschlüssel in das Schloss einer Wohnungstür einführt

• mit sonstigen Werkzeugen versucht, das Schloss zu öffnen

• Tatwerkzeug bereitgelegt hat, um einbrechen zu können

• Klebefolien auf Fenster aufbringt, um das Klirren der Scheibe beim Einschlagen zu unterdrücken

Im Gegensatz dazu befindet sich der Täter noch im Vorbereitungsstadium, wenn der Täter:

• in Ladegeschäften sich von Verkäufern beraten lässt, um die beste sich bietende Gelegenheit für die Wegnahme abzuwarten

• an den Rädern eines Pkw rüttelt, um das Vorhandensein einer Lenkradsperre zu prüfen

• sich Tatwerkzeug oder Nachschlüssel beschafft

• lediglich Werkzeug am Tatort bereitlegt, um auf einen günstigen Moment zu warten

• einen ins Auge gefassten Tatort ausbaldowert.

[Hinweis:] Um die Schwierigkeiten, die sich im Spannungsfeld einer rechtsfehlerfreien Abgrenzung von strafbaren Vorbereitungshandlungen und bereits strafbaren konkreten Tathandlungen zu verdeutlichen, wird im Folgenden aus zwei Gerichtsurteilen zitiert, die sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt haben.

BGH 2016:] Der nachfolgend skizzierte und leicht abgeänderte Fall wurde 2016 von den Richtern des BGH entschieden:

[Beispiel:] Über Notruf teilt ein Hauseigentümer der Polizei mit, dass er gerade gesehen hat, wie ein Mann über eine hüfthohe Gartentür gestiegen ist, die sein Haus von seiner Garage trennt. Der Anrufer sagt: »Jetzt ist der Mann hinter meinem Haus auf der Terrasse. Hier im Haus ist alles dunkel. Kommen Sie bitte sofort!« Als polizeiliche Einsatzkräfte, die sich in unmittelbarer Tatortnähe aufhalten, am Einsatzort eintreffen, können sie einen Mann festnehmen, der gerade dabei ist, mit einer Taschenlampe die Rollos der Terrassentüren abzuleuchten. Zu konkreten Einbruchshandlungen ist es noch nicht gekommen. Rechtslage?

Bei solch einer vorgefundenen Lage sollte davon ausgegangen werden können, dass es sich bei der Tat um einen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl handelt, also um den Versuch eines Verbrechens.

[BGH 2016:] Der BGH vertritt eine andere Rechtsauffassung. Im Beschluss des BGH vom 20.09.2016 - BGH 2 StR 43/16 heißt es:

[Kurzfassung:] Der Versuch eines (Wohnungs-)Einbruchsdiebstahls beginnt erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Tathandlung des Grunddelikts. Allein das Eindringen in den Garten ist noch kein versuchter Einbruchdiebstahl.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 2:] Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angesetzt haben.

[Anmerkung:] Die Neuregelung des § 244 Abs. 4 StPO gab es zum Zeitpunkt dieses Beschlusses noch nicht. Der Absatz 4 wurde im Juili 2017 in den § 244 StGB eingefügt. Seitdem ist der Einbruch in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung ein Verbrechen.

[Rn. 4:] Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (...).

[Rn. 5:] Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht - wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig ist - zum Gewahrsamsbruch angesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden (...). Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt. [En22] ²²

[Hinweis:] Natürlich ist es nicht polizeiliche Aufgabe, vor Ort Straftatbestände mit der Sorgfalt und Gründlichkeit zu beurteilen, wie das Richtern im Anschluss an die abgeschlossenen Ermittlungen möglich ist. Dennoch sollte von Polizeibeamten - auch im Hinblick auf erforderlich werdende Folgemaßnahmen - erwartet werden können, dass es ihnen auch in eilbedürftigen polizeilichen Einsatzlagen möglich ist, zwischen strafreier Vorbereitungshandlung einer Versuchshandlung richtig entscheiden zu können, zumal andere Gerichte vergleichbare Fälle »anders« entschieden haben.

[KG Berlin 2014:] Dem Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 18. Februar 2014 · Az. (3) 161 Ss 248/13 (13/14) lag folgender leicht abgeänderter Fall zugrunde:

[Anlass:] Der Tatverdächtige wurde mit einem Seitenschneider in der Hand in einer Gaststätte angetroffen, die er durch eine unverschlossene Tür betreten konnte. Zur Sicherung vor dem Ertapptwerden hatte er eine Kiste hinter die Eingangstüre gestellt. Er wurde ergriffen, als er sich nach möglichem Diebesgut umsah.

Zur Versuchshandlung heißt es in dem Beschluss wie folgt:

[Rn. 3:] Das nach § 22 StGB erforderliche unmittelbare Ansetzen [zur Tat = AR] liegt spätestens in dem Eindringen in fremdes Besitztum vor, sofern es mit dem bestimmten Willen geschieht, etwas (nicht notwendig bereits Bestimmtes) zu stehlen (...). Es kann sogar bereits darin bestehen, dass sich der Täter vor der Räumlichkeit befindet, die er auf Stehlenswertes durchsuchen will (...), wenn er nämlich die naheliegende Möglichkeit des Bruchs fremden Gewahrsams geschaffen hat (...). Des von allen Revisionsführern für erforderlich gehaltenen Ergreifens oder sogar »Bereitstellens« von Diebesgut bedarf es nicht. [En23] ²³

[Hinweis:] Dass so gravierend voneinander abweichenden Rechtsauffassungen sich für sachgerechte polizeiliche Entscheidungen vor Ort kaum eignen, wird jede Polizeibeamtin und jeder Polizeibeamte bestätigen können, denn vor Ort sind Entscheidungen zu treffen, ohne vorher mit großem Zeitaufwand in Kommentaren oder Rechtsprechungsdatenbanken nach der jeweils herrschenden Rechtsauffassung suchen zu können.

Ende des Kapitels

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StGB AT:
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08 Quellen

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Endnote_01
Nichtigkeit von Drogengeschäften
Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.11.1982, Az.: 4 StR 451/82
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1982-11-04/4-str-451_82/
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Endnote_02
Abfallsatzung der Stadt Münster
http://www.stadt-muenster.de/recht/ortsrecht/satzungen/
detailansicht/satzungsnummer/7002.html
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Endnote_03
Wegnahme iSv § 242 StGB
OLG Hamm, Beschluss vom 06.05.2013 - 5 RVs 38/13
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2013/5_RVs
_38_13_Beschluss_20130506.html
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Endnote_04
Wegnahme in Warenhäusern
BGH, 06.10.1961 - 2 StR 289/61
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1961-10-06/2-str-289_61/
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Endnote_05
Vollendeter Diebstahl in Selbstbedienungsladen
BGH, Beschluss vom 18. Juni 2013 - 2 StR 145/13
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/13/2-145-13.php
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Endnote_06
Vollendete Wegnahme
BGH, Urt. v. 03.07.1986, Az.: 4 StR 199/86
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1986-07-03/4-str-199_86/
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Endnote_07
Vollendung der Wegnahme beim Diebstahl
BGH, Urteil vom 21.04.1970, Az.: 1 StR 45/70
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1970-04-21/1-str-45_70/
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Endnote_08
Studie zu Inventurdifferenzen im Handel
https://www.ehi.org/de/pressemitteilungen/
profis-am-werk-ladendiebstahl-nimmt-zu/
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Endnote_09
Diebstahl (Wegnahme: Gewahrsam an Sachen in generell beherrschten Räumen, hier: Inhaber einer Ladengeschäfts).
BGH 2 StR 210/14 - Urteil vom 11. Februar 2015 (LG Frankfurt a. M.)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/14/2-210-14.php
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Endnote_10
Gewahrsam eines LKW-Fahrers an der Fracht
BGH 3 StR 218/00 - Beschluß v. 02. August 2000
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/00/3-218-00.php3
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Endnote_11
Abgrenzung Diebstahl - Unterschlagung - Gewahrsam
BGH, Beschl. v. 13.07.1995, Az.: 1 StR 309/95
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1995-07-13/1-str-309_95/
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Endnote_12
Wohnungseinbruchdiebstahl aus einer Wohnung in der sich ein Toter befand
BGH 2 StR 111/12 - Beschluss vom 25. Juli 2012 (LG Erfurt)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/12/2-111-12-2.php?referer=db
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Endnote_13
Tote haben keinen Gewahrsam
Bundesgerichtshof Urt. v. 14.01.1987, Az.: 3 StR 546/86
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1987-01-14/3-str-546_86/
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Endnote_14
Tote haben keinen Gewahrsam
BGH, Urteil vom 26.03.1985, Az.: 1 StR 110/85
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1985-03-26/1-
str-110_85/?from=1%3A426447%2C0
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Endnote_15
Diebstahl an Toten
http://www.retter.tv/de/polizei.html?ereig=-Erfurt-Polizist
-soll-mehrere-Tote-bestohlen-haben-&ereignis=28031
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Endnote_16
Gewahrsam
Bundesgerichtshof. Urt. v. 21.05.1953, Az.: 4 StR 787/52
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1953-05-21/4-str-787_52/
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Endnote_17
Gewahrsam von schwer verletzten Personen
BGH, Urteil vom 20.03.1985 - Az.: 2 StR 44/85
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1985-03-20/2-str-44_85/
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Endnote_18
Vollendung beim Diebstahl - gelockerter Gewahrsam
BGH 2 StR 191/14 - Beschluss vom 17. September 2014
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/14/2-191-14.php
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Endnote_19
Tatvollendung und Tatbeendigung
Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.04.1965, Az.: 1 StR 73/65
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1965-04-06/1-str-73_65/
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Endnote_20
Tatvollendung Diebstahl
Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.04.1953, Az.: 4 StR 743/52
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1953-04-23/4-str-743_52/
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Endnote_21
Zeitpunkt der Beendigung eines Diebstahls
BGH, Urt. vom 05.05.1987 - Az.: 1 StR 97/87
https://www.jurion.de/urteile/bgh/1987-05-05/1-str-97_87/
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Endnote_22
Versuch beim Einbruchsdiebstahl
BGH 2 StR 43/16 - Beschluss vom 20. September 2016
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/16/2-43-16.php
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Endnote_23
Versuch des Einbruchdiebstahls
KG Berlin, Beschluss vom 18. Februar 2014 · Az. (3) 161 Ss 248/13 (13/14)
https://openjur.de/u/690483.html
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§ 242 StGB (Diebstahl)
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