01 Allgemeines zur gesetzlichen Neuregelung

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Durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.08.2017 (BGBl. I S. 3202), in Kraft getreten am 24.08.2017, wurde für bestimmte Verkehrsdelikte eine Ausnahme von der richterlichen Anordnungskompetenz für die Entnahme von Blutproben geschaffen und die Anordnungskompetenz hinsichtlich der Entnahme von Blutproben generell auf Staatsanwaltschaft und Polizei übertragen, siehe § 81a Abs. 2 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe),

Dabei handelt es sich um die nachfolgend aufgeführten Verkehrsstraftaten:

• § 315a StGB (Gefährdung des Bahn-, Schiffs- und Luftverkehrs)

• § 315c StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs)

• § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr)

Gleiches gilt für die Einschränkung des Richtervorbehalts bei der Anordnung der Entnahme einer Blutprobe für die nachfolgend aufgeführten Verkehrsordnungswidrigkeiten:

• § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze)

• § 24c StVG (Alkoholverbot für Fahranfänger und Fahranfängerinnen).

Auch für die o.g. Verkehrsordnungswidrigkeiten bedarf die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine der o.g. Verkehrsordnungswidrigkeiten begangen worden ist, siehe § 46 Abs. 4 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

[Andere Straftaten:] Die vereinfachten Anordnungsvoraussetzungen betreffen insoweit nur

• 3 Verkehrsstraftaten
  und

• 2 Verkehrsordnungswidrigkeiten.

Hinsichtlich der Anordnung und Entnahme von Blutproben anlässlich von Delikten, die nicht von der Neuregelung ausdrücklich erfasst sind, bleibt es bei der bisherigen Anordnungsregelung der grundsätzlichen Anordnung durch einen Richter, von der nur bei Gefahr im Verzug abgewichen werden kann.

[Hinweis:] Andere körperliche Untersuchungen sind von dieser Neuregelung ebenfalls nicht betroffen.

01.1 Beschuldigter einer Straftat

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§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) setzt grundsätzlich einen Beschuldigten voraus, dem eine Straftat vorgeworfen werden kann.

§ 81a StPO findet aber auch Anwendung, wenn es sich um den Betroffenen einer Verkehrsordnungswidrigkeit handelt. Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

[Beschuldigter:] Maßnahmen der Strafverfolgung richten sich grundsätzlich gegen Personen, die im Verdacht stehen, eine Straftat begangen zu haben. Sobald die Strafverfolgungsbehörden gegen einen Tatverdächtigen strafverfolgende Maßnahmen einleiten, wird diese Person dadurch zwangsläufig zum Beschuldigten.

Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140).

Die Beschuldigteneigenschaft setzt einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde voraus, gegen den Tatverdächtigen das Strafverfahren betreiben zu wollen, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

Dieser Tatverdacht muss von einiger Bedeutung sein.

Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

»Nachzuweisen sind somit Tatsachen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen. Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu«. [En01] ¹

Beschuldigter im Sinne des § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) ist derjenige, gegen den auf Grund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte im Sinne von § 152 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) ermittelt wird.

Als Beschuldigter einer der im § 81a Abs. 2 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) aufgeführten Verkehrsstraftaten kommt nur die Person in Betracht, die das Fahrzeug geführt hat (Fahrer).

Dazu gleich mehr.

01.2 Betroffener einer Verkehrsordnungswidrigkeit

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Körperliche Untersuchungen kommen auch im Bereich der Erforschung und Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten in Betracht. In den weitaus meisten Fällen handelt es sich dabei um festgestelltes Fehlverhalten gemäß      § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze).

Das OWiG verwendet den Begriff »Betroffener« für alle Verfahrensstadien einschließlich der Vollstreckung.

Als Betroffene einer der im § 46 Abs. 4 OWiG(Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren) genannten Verkehrsordnungswidrigkeiten kommt nur die Person in Betracht, die ein Kraftfahrzeug geführt hat (Fahrer).

Zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten finden die Befugnisse der StPO Anwendung, soweit sie sich für das Ordnungswidrigkeitenverfahren eignen. Näheres dazu enthält der § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

01.3 Führen eines Fahrzeuges - Kraftfahrzeuges

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Ein Fahrzeug im Sinne der Verkehrsstraftaten, auf die die vereinfachten Anordnungsregelungen des § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) angewendet werden können, führt, wer ein Fahrzeug eigenverantwortlich in Betrieb nimmt und in Bewegung setzt.

Lediglich das Anlassen des Motors oder das Lösen der Bremsen, ohne dass das Fahrzeug in Bewegung gesetzt wird, genügt nicht (BGHSt - VRS 76, 198).

Ein Fahrzeug führt auch,

• wer es auf einer Gefällstrecke abrollen lässt, damit der Motor anspringt (BGH 4 StR 55/60 v. 29.03.1960 - BGHSt 14,185)

• wer es anschieben lässt, um den Motor zu starten (OLG Celle v. 15.10.1964 - NJW 65, 63)

• bedient einer das Gaspedal, ein anderer die Lenkung, führen beide, weil jeder die Fahrweise beeinflusst (BGH 2 StR 240/59 v. 09.07.1959 - BGHSt 13, 226)

• Führer eines Fahrzeuges ist nicht, wer gelegentlich ins Steuer greift, um die Fahrtrichtung zu korrigieren. (OLG Hamm v. 21.04.1969 - NJW 69, 1976).

• Überlässt der Halter des Fahrzeugs das Steuer einem Fahruntüchtigen, so ist nur der Fahrer verantwortlich (eigenhändiges Delikt - BGH 4 StR 215/62 v. 27.07.1962 - BGHSt 18,6)

[Fahrzeuge im Sinne der Verkehrsstraftaten:] In Betracht kommen Kraftfahrzeuge wie Pkw, Lkw, Kräder, Mofas etc. aber auch Schiffe, Flugzeuge und Ballone. Auch Fahrräder sind Fahrzeuge im Sinne der Verkehrsstraftaten.

[Fahrradfahrer:] Fahrräder sind aber keine Fahrzeuge im Sinne von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) und von § 24c StVG (Alkoholverbot für Fahranfänger und Fahranfängerinnen). Die o.g. Verkehrsordnungswidrigkeiten sanktionieren nur das Führen von Kraftfahrzeugen unter Alkoholgenuss oder Drogeneinfluss.

01.4 Verfahrenserhebliche Tatsachen

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In Anlehnung an BVerfG, 2 BvR 1596/10 vom 24.2.2011, Absatz-Nr. (10), geht es im Zusammenhang mit der Wahrheitserforschung im Sinne von § 81a Abs. 2 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) nicht um eine Wahrheitserforschung »um jeden Preis«.

Eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts besteht vielmehr darin, (...) »die Wahrheit zu erforschen, so dass sich die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle hierfür bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat«. [En02] ²

Durch Blutproben oder andere körperliche Untersuchungen bzw. Eingriffe sollen Tatsachen festgestellt werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind.

Verfahrenserhebliche Tatsachen in diesem Sinne sind:

• bei allen Straftaten, die das Führen von Fahrzeugen unter Alkohol, Drogen oder Medikamenteneinfluss sanktionieren, die wahrnehmbare Tatsache, dass der Fahrer erkennbar ein Fahrzeug unter Alkohol-, Drogen- oder Rauschmittelbeeinflussung führt:
  - wahrnehmbarer Atemalkoholgeruch
  - lallende Sprache
  - unsicherer Gang
  - Fahren in Schlangenlinien etc.

• die Messwerte von Atemalkoholmessgeräten und die von Atemalkoholtestgeräten

• der von einem Labor festgestellte BKA-Wert des Blutes

• das gilt auch für Ordnungswidrigkeiten gemäß § 24a StVG (0,5 Promille Regelung).

01.5 Atemalkoholtest- und Atemalkoholmessgeräte

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Bestehen aufgrund wahrnehmbarer Personeneigenschaften (Atem riecht leicht nach Alkohol, im Pkw riecht es nach Cannabis, Person hat geweitete Pupillen etc.) Zweifel darüber, ob die mit menschlichen Wahrnehmungsorganen »erkennbaren Tatsachen« ausreichen werden, einen bestehenden Tatverdacht zu begründen, dann kann dieser Person vorgeschlagen werden, sich freiwillig einem Test zu unterziehen, von dessen Ergebnis es dann abhängen wird, ob die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe erforderlich ist oder nicht.

Solche Tests setzen Freiwilligkeit auf Seiten der Person voraus, der diese Tests angeboten werden.

In Betracht kommen:

• Atemalkoholtestgeräte

• Drogentests (Drugwhipe)

• Urinschnelltest.

Lehnt die aufgeforderte Person solch einen Test ab, wird der Beamte vor Ort entscheiden müssen, ob die Entnahme einer Blutprobe in Betracht kommt.

Gleiches gilt für Atemalkoholmessgeräte, deren Messwerte dazu geeignet sind, gerichtsverwertbar den Nachweis einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze) zu erbringen.

Dazu gleich mehr.

Auch die Messung des Atemalkoholgehalts setzt Freiwilligkeit voraus.

Im Falle der Verweigerung einer solchen gerichtsverwertbaren Messung kann nur durch die Entnahme einer Blutprobe der Nachweis einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG erbracht werden.

Der Nachweis des Vorwurfs von Verkehrsstraftaten unter dem Einfluss von Alkohol oder Drogen im Sinne von § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr) oder der Nachweis einer Verkehrsgefährdung gemäß § 315c StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs), kann nur durch die Entnahme einer Blutprobe erbracht werden.

Atemalkoholmessungen sind als Beweismittel im Strafverfahren nicht anerkannt, wohl aber im Ordnungswidrigkeitenverfahren.

Gleiches gilt für den Nachweis des Drogen- und Medikamentenkonsums für alle in Betracht kommenden Verkehrsdelikte, einschließlich § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze).

[Atemalkoholmessgeräte:] In Deutschland gibt es zwei zugelassene Atemalkoholmessgeräte der Firma Draeger, das Draeger 7110 und das Draeger 9510. Diese eichfähigen Geräte sind dazu in der Lage, aufgrund der gemessenen Atemluft den Nachweis eines Verstoßes gegen § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze) zu erbringen, soweit der Fahrer Alkohol getrunken hat.

Gemessen wird die Atemalkoholkonzentration in Milligramm pro Liter Atemluft (mg/l). Der gesetzlich festgelegte Grenzwert liegt bei 0,25 mg/l. Ein Verstoß gegen § 24a Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG) liegt vor, wenn der Betroffene einen Atemalkoholwert von 0,25 mg/l aufweist.

Die Messwerte eines Atemalkoholmessgerätes sind nicht dazu geeignet, den Nachweis einer alkoholbedingten Verkehrsstraftat zu erbringen (§§ 316 und 315c StGB).

Die Messergebnisse dieses Geräts unterliegen zudem einem Verwertungsverbot, wenn auf die Freiwilligkeit solcher Atemalkoholmessungen nicht ausdrücklich hingewiesen wurde.

Folgende Gerichtsentscheidungen machen das deutlich:

AG Frankfurt
Entscheidungsdatum: 18.01.2010
Aktenzeichen: 998 OWi 2022 - 955 Js - OWi 20697/09

Bei fehlender Belehrung über die Freiwilligkeit des Alkoholtests (hier: Alcotest 7110 Evidential) ist die Beweisverwertung verboten.

Orientierungssatz:

»Die Teilnahme an der Messung der Atemalkoholkonzentration mit einem Atemalkoholmessgerät kann nicht erzwungen werden, da dies eine aktive Betätigung des Betroffenen erfordert und er nicht verpflichtet werden kann, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken. Über die Freiwilligkeit und die Nichterzwingbarkeit muss der Betroffene von den Ermittlungsbehörden belehrt werden. Die Verletzung dieser Belehrungspflicht zum Atemalkoholtest hat ein Verwertungsverbot zur Folge«. [En03] ³

Auch andere Verfahrensfehler beim Einsatz von Atemalkoholmessgeräten können Verwertungsverbote auslösen. Dazu gehört auch das Nichteinhalten vorgeschriebener Wartezeiten. [En04] ⁴

Merksatz:

Polizeibeamte sollten so früh wie möglich erforderliche Belehrungen vornehmen. Fairness ist ein wesentliches Element rechtsstaatlicher Ordnung.

Entsprechende Regelungen enthält in NRW auch der Erlass »Feststellung von Alkohol-, Medikamenten- und Drogeneinfluss bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten; Sicherstellung und Beschlagnahme von Führerscheinen«.

Dort heißt es in der Ziffer 2.1.1:

[Belehrung:] Vor Durchführung der Atemalkoholmessung ist die betroffene Person ausdrücklich darüber zu belehren, dass die Messung nur mit ihrem Einverständnis durchgeführt wird. Der betroffenen Person ist dabei zu eröffnen, welche Straftat oder Ordnungswidrigkeit ihr zur Last gelegt wird. Ablauf und Zweck der Messung sind zu erläutern, und auf die Folgen einer Weigerung oder einer nicht vorschriftsmäßigen Beatmung des Messgerätes ist hinzuweisen. [En05] ⁵

Erlassregelungen sind für Amtswalter bindend und beschränken insoweit deren Ermessen. Jede Polizeibeamtin und jeder Polizeibeamte sollte den »Blutprobenerlass« seines Landes kennen und sich daran halten.

01.6 Notwendige Belehrungen

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Beschuldigte einer Verkehrsstraftat aber auch die Betroffenen von Verkehrsordnungswidrigkeiten, die körperliche Untersuchungen im Sinne von   § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) zu dulden haben, sind entsprechend zu belehren.

Belehrungspflichten greifen bereits dann, wenn einschreitende Polizeibeamte von einem hinreichenden Tatverdacht ausgehen können. Das ist bereits dann der Fall, wenn die Atemluft eines Fahrzeugführers erkennbar nach Alkohol riecht oder aber der Fahrer erkennbar unter Drogeneinfluss steht (große Pupillen, blasse Haut etc.).

Nach erfolgter Belehrung können Fahrzeugführer dazu aufgefordert werden, sich

• einem Alcotest

• einer Atemalkoholmessung

• einem Drogenschnelltest (Drogwipe) oder

• einer Urinprobe

zu unterziehen.

All diese Tests setzen Freiwilligkeit voraus.

Personen, denen solche Tests angeboten werden, sind – weil sie das oftmals nicht wissen – ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es ihnen freigestellt ist, solch einen Test zu machen.

01.7 Entnahme nur durch approbierte Ärzte

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Nur approbierte Ärzte sind dazu befugt, auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) angeordnete körperliche Untersuchungen durchzuführen.

Approbiert ist ein Arzt dann, wenn er auf der Grundlage der Approbationsordnung für Ärzte die dafür erforderlichen Prüfungen abgelegt hat und ihm die Approbationsurkunde ausgehändigt wurde (§ 40 ÄApprO).

Die Approbation berechtigt den jeweiligen Arzt zur Ausübung des ärztlichen Berufs.

Nur ein approbierter Arzt ist dazu in der Lage, entscheiden zu können, ob eine körperliche Untersuchung im Sinne von § 81a StPO:

• nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt
  und erforderlichenfalls auch

• ohne Einwilligung des Beschuldigten vorgenommen werden kann,

• wenn keine Nachteile für seine Gesundheit zu befürchten sind. [En06] ⁶

Nur Amtsärzte können dazu verpflichtet werden, körperliche Untersuchungen im Sinne von § 81a StPO durchzuführen. In der polizeilichen Praxis kommt es nur äußerst selten vor, dass ein Arzt sich weigert, eine angeordnete Maßnahme (meist sind es Blutproben) zu entnehmen.

[Hinweis:] Wird ein approbierter Arzt mit der Entnahme einer Blutprobe beauftragt, geschieht dies auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren). Bei dem Arzt handelt es sich um einen Sachverständigen, der in dieser Eigenschaft um die Vornahme einer Handlung ersucht wird, die besonderen medizinischen Sachverstand voraussetzt. Die Verpflichtung für einen Arzt, eine Blutprobe zu entnehmen, ergibt sich nicht aus  § 81a StPO(Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe).

Nur ein Amtsarzt ist dazu verpflichtet, eine Blutprobe zu entnehmen. Andere Ärzte können die Entnahme verweigern. In der Praxis verweigern nur sehr wenige Ärzte die Entnahme von Blutproben.

02 Blutprobenentnahme anlässlich von Verkehrsdelikten

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Die Entnahme einer Blutprobe zur Ermittlung des Blutalkoholgehalts oder der Konzentration anderer berauschender Mittel zur Ermittlung der Fahrtüchtigkeit im Straßenverkehr stellt in der Praxis den Hauptanwendungsfall des § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) dar.

[Aufgabe der Polizei:] Im Zusammenhang mit der Anordnung und Durchführung der Entnahme einer Blutprobe ist festzustellen, dass es nur Aufgabe der Polizei sein kann:

• die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind

• die Person an die Stelle zu verbringen, wo die Blutprobe durch einen approbierten Arzt entnommen werden kann (Krankenhaus oder Polizeiwache, wenn dort ein Arzt verfügbar ist)

• erforderlichenfalls auch die Entnahme der Blutprobe zu erzwingen, wenn der Beschuldigte die Entnahme seines Blutes durch einen approbierten Arzt nicht dulden will.

[Entnahme von Blut:] Die Entnahme des Blutes ist einem approbierten Arzt vorbehalten. Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte sind nicht dazu befugt, Blutproben zu entnehmen.

02.1 Blutproben bei Verkehrsstraftaten

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Wie bereits erörtert, setzt die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe einen Beschuldigten voraus, dem tatbestandliches Handeln einer im § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) genannten Verkehrsstraftaten vorgeworfen werden kann.

Nachfolgend aufgeführte Verkehrsstraftaten kommen in Betracht:

• § 315a StGB (Gefährdung des Bahn-, Schiffs- und Luftverkehrs)

• § 315c StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs)

• § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr)

Bei Personen, die auf der Grundlage der o.g. Straftatbestände als Beschuldigte in Anspruch genommen werden können, muss es sich um Personen handeln, die ein Fahrzeug geführt haben, denn dieses Tatbestandsmerkmal ist für alle o.g. Delikte wesentlich.

[Beispiel:] Im Stadthafen von Münster sind zwei Motorboote zusammengestoßen. Als die Polizei am Unfallort eintrifft, lamentieren die beiden Bootsführer miteinander und weisen sich gegenseitig die Schuld zu. Grund dafür ist der hohe Sachschaden an beiden Booten. Einer der Bootsführer steht erkennbar unter Alkoholeinwirkung. Rechtslage?

Tatbestandlich im Sinne von § 315a StGB (Gefährdung des Bahn-, Schiffs- und Luftverkehrs) handelt u.a., wer ein Schiff führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel oder infolge geistiger oder körperlicher Mängel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet.

Bei Motorbotten handelt es sich offensichtlich um Schiffe im Sinne von § 315a StGB (Gefährdung des Bahn-, Schiffs- und Luftverkehrs). Hier ist es zu einem Zusammenstoß gekommen, der großen Sachschaden ausgelöst hat. Einer der Bootsführer steht erkennbar unter Alkoholeinwirkung. Diese verfahrenserhebliche Tatsache ist durch die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe zu sichern. Die Blutentnahme ist einem approbierten Arzt vorbehalten.

[Beispiel:] Ein Pkw-Fahrer ist mit hoher Geschwindigkeit bei Rot in einen Kreuzungsbereich eingefahren und hat dabei einen Unfall verursacht. Wie durch ein Wunder hat es nur geringen Sachschaden gegeben. Beim Eintreffen am Unfallort stellt der Beamte, der den Unfall aufnimmt, fest, dass der Fahrer des unfallverursachenden Pkw leicht nach Alkohol riecht. Der Mann lehnt es ab, einen Alkoholtest zu machen. Der Beamte ordnet deshalb die Entnahme einer Blutprobe an, die durch einen approbierten Arzt im nahegelegenen Krankenhaus entnommen wird. Rechtslage?

Der Fahrer, der den Unfall verursacht hat, steht leicht unter Alkoholeinwirkung. Da anlässlich von Verkehrsunfällen ein BKA-Wert von 0.3 Promille ausreicht, um relative Fahruntauglichkeit begründen zu können, ist davon auszugehen, dass bereits leichter Alkoholgeruch in der Atemluft ausreicht, verfahrensbedeutsam zu sein. Außerdem hat der Fahrer grob verkehrswidrig und rücksichtslos die Vorfahrt nicht beachtet und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet. Er hat insoweit tatbestandlich im Sinne von § 315c Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2a StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs) gehandelt. Da es zu einem Schaden gekommen ist, bleibt nur noch festzustellen, dass ein größerer Schaden eingetreten ist, als der, den das Gesetz fordert, denn ein eingetretener Schaden ist im Sinne von § 315c StGB eine realisierte Gefahr, also ein »Mehr«, als eigentlich gefordert.

[Beispiel:] Anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle wird der Fahrer eines Pkw kontrolliert. Als der Fahrer die Fahrertür öffnet, nimmt der Beamte starken Alkoholgeruch wahr. Der Beamte bittet den Mann, auszusteigen. Dieser kann sich kaum auf den Beinen halten. Rechtslage?

Hier handelt es sich offensichtlich um eine Trunkenheitsfahrt im Sinne von § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr). Der Fahrer hat im öffentlichen Straßenverkehr unter der Einwirkung von Alkohol ein Fahrzeug geführt. Da der Beamte gegen den Fahrer zum Zweck der Strafverfolgung tätig wird, wird dieser dadurch zum Beschuldigten. Die Höhe der Blutalkoholkonzentration, die dem Fahrer vorgeworfen werden kann, kann anlässlich der Beweisführung im zu erwartenden Strafverfahren nur mittels Blutprobe festgestellt werden.

[Hinweis:] Bei den nachfolgend aufgeführten Verkehrsstraftaten handelt es sich um Delikte, die im § 81a Abs. 4 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) nicht benannt sind.

§ 315d StGB (Verbotene Kraftfahrzeugrennen) stellt u.a. die Teilnahme an verbotenen Kraftfahrzeugrennen unter Strafe. Diesen Straftatbestand gibt es erst seit dem 30.09.2017. Da diejenigen, die an einem nicht erlaubten Kraftfahrzeugrennen teilnehmen, ebenfalls Fahrzeuge führen und es sich bei dieser Straftat ebenfalls um eine Verkehrsstraftat handelt, kann unter den vereinfachten Anordnungsregelungen des § 81a Abs. 4 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) angeordnet werden, wenn teilnehmende Fahrzeugführer an solch einem verbotenen Kraftfahrzeugrennen unter Alkoholeinwirkung teilnehmen bzw. nachweisbar teilgenommen haben, denn die unter Alkoholeinwirkung stehenden Fahrer handeln gleichzeitig auch tatbestandlich im Sinne von § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr).

[Verkehrsunfallflucht:] Auch bei einer Verkehrsunfallflucht im Sinne von § 142 StGB (Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort) handelt es sich um eine Verkehrsstraftat. Werden flüchtige Fahrzeugführer von der Polizei noch im öffentlichen Straßenverkehr angetroffen und stehen die Tatverdächtigen unter Alkoholeinwirkung, dann kann den jeweiligen Fahrzeugführern nicht nur Verkehrsunfallflucht im Sinne von § 142 StGB, sondern auch eine Straftat im Sinne von § 316 StGB bzw. § 315c StGB vorgeworfen werden, so dass die vereinfachten Anordnungsregelungen ebenfalls greifen.

02.2 Absolute Fahruntüchtigkeit

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Die absolute Fahruntüchtigkeit wird ab einer bestimmten Menge von Alkohol im Blut festgestellt.

• Führer von Pkw, Lkw, Bussen etc. sind absolut fahruntüchtig, wenn der BKA-Wert der Blutprobe einen Wert von 1,1 Promille oder darüber hinausgehend ergibt

• Radfahrer sind absolut fahruntüchtig, wenn der BKA-Wert 1,6 Promille oder mehr beträgt

• Gleiches gilt für Fahrer von Elektrorollstühlen

• Schiffsführer sind absolut fahruntüchtig mit 1,7 Promille im Blut.

Eine alkoholbedingte absolute Fahruntüchtigkeit hat immer zu Folge, dass es sich um eine Verkehrsstraftat handelt. Neben einer Geldstrafe ist mit einem Fahrverbot zu rechnen.

Das gilt auch für Radfahrer, die im Besitz von Führerscheinen sind.

[Hinweis:] Wer ein Fahrzeug führt, das gefährliche Güter transportiert, unterliegt ebenfalls einem absoluten Alkoholverbot, siehe § 28 Nr. 13 GGVSEB (Pflichten des Fahrzeugführers im Straßenverkehr). Missachtungen dieses absoluten Alkoholverbots sind jedoch Ordnungswidrigkeiten im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 20 Buchstabe m GGVSEB (Ordnungswidrigkeiten). Strafbar machen sich Fahrer von Transporten mit gefährlichen Gütern erst dann, wenn sie 1,1 Promille oder mehr im Blut haben. Verursachen sie unter Alkoholeinfluss einen Unfall, dann reichen 0,3 Promille aus.

[Absolute Fahruntüchtigkeit und Drogen:] Anders als bei Alkohol gibt es für andere Betäubungsmittel keine wissenschaftlichen Grenzwerte, ab denen man von einer absoluten Fahruntüchtigkeit sprechen kann. Bei Fahrzeugführern, die unter Drogeneinfluss stehen, wird immer von relativer Fahruntüchtigkeit ausgegangen. Das ist aber nur dann möglich, wenn Ausfallerscheinungen als feststellbare und zu begründende Tatsachen gegeben sind, um eine Strafbarkeit im Sinne einer Verkehrsstraftat begründen zu können.

02.3 Alkohol in Verbindung mit Drogen

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Bei Fahrzeugführern, die sowohl Alkohol als auch Drogen konsumiert haben, hat das nicht zur Folge, dass dadurch der BKA-Wert im Blut herabgesetzt wird, also absolute Fahruntüchtigkeit bereits gegeben ist, wenn der BKA-Wert unter 1,1 Promille liegt. Werden Betäubungsmittel zusätzlich zu Alkohol konsumiert und liegt der BKA-Wert unter 1,1 Promille, so hat das nicht zur Folge, dass aufgrund des Drogenkonsums nunmehr von absoluter Fahruntüchtigkeit ausgegangen werden kann.

[LG Gießen 2013:] In einem Beschluss des LG Gießen vom 12.09.2013, Az.: 7 Qs 141/13 heißt es in den Leitsätzen:

LG Gießen · Beschluss vom 12. September 2013 · Az. 7 Qs 141/13

• 1. Auch wenn der für Alkohol existierende Grenzwert von 1,1 Promille nur knapp unterschritten und andere berauschende Mittel (THC, Amphetamin) nachgewiesen sind, ist Fahruntüchtigkeit nur bei Feststellung konkreter Ausfallerscheinungen gegeben.

• 2. Allein der Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG (Besitz von Haschisch während der Fahrt) begründet nicht die Annahme charakterlicher Ungeeignetheit bei Taten im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs (§ 69 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB).

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 6:] Nach § 316 StGB macht sich strafbar, wer infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht mehr in der Lage ist, sein Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr sicher zu führen. Dies ist - unabhängig von der Fahrweise - stets der Fall, wenn auf den Fahrer zum Zeitpunkt der Fahrt ein Blutalkoholgehalt von 1,1‰ oder mehr einwirkt. Liegt die alkoholische Beeinflussung allerdings unter diesem Wert oder wirken auf den Fahrer »andere berauschende Mittel« ein, müssen weitere Tatsachen hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Gesamtleistungsfähigkeit des Fahrzeugführers infolge Enthemmung sowie geistig-seelischer und körperlicher Leistungsausfälle so erheblich herabgesetzt ist, dass er nicht mehr in der Lage ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr über eine längere Strecke, und zwar auch bei plötzlichem Auftreten schwieriger Verkehrslagen, sicher zu führen (...). Dies gilt auch dann, wenn wie im vorliegenden Fall mit 0,82 ‰ der für Alkohol existierende Grenzwert von 1,1‰ nicht erreicht ist und auf den Fahrer neben dem Alkohol zusätzlich andere berauschende Mittel –vorliegend 2,6 µg/L THC und 28 µg/L Amphetamin – einwirken. Das Zusammenwirken von Alkohol und Drogen kann zwar das Reaktionsvermögen des Beschuldigten und seine Fähigkeit, die Verkehrslage richtig einzuschätzen, beeinträchtigen. Auch eine Überschätzung des eigenen Leistungsvermögens kommt in Betracht. Dies allein genügt jedoch nicht zum Nachweis der Fahruntüchtigkeit. Erforderlich ist vielmehr die Feststellung konkreter Ausfallerscheinungen wie etwa eine regelwidrige, unbesonnene, sorglose oder leichtsinnige Fahrweise oder die Beeinträchtigung der Körperbeherrschung, die sich beispielsweise im Stolpern oder Schwanken beim Gehen manifestieren kann (...). Solche Ausfallerscheinungen lagen hier jedoch nicht vor. Gemäß dem ärztlichen Untersuchungsbericht vom 12.07.2013 war der Beschuldigte bei klarem Bewusstsein, die Nasen-Finger-Prüfung absolvierte er sicher. Soweit im Untersuchungsbericht und im Polizeivermerk von undeutlicher/verwaschener Sprache sowie trüben, glänzenden und geröteten Augen die Rede ist, reichen diese allgemeinen Merkmale des Drogenkonsums nicht aus, um eine Fahruntüchtigkeit anzunehmen (...). [En07] ⁷

02.4 Relative Fahruntüchtigkeit

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Unterhalb der Schwelle zur absoluten Fahruntüchtigkeit gibt es die relative Fahruntüchtigkeit. Sie kann schon ab einer BAK von 0,3 Promille vorliegen. Der Betroffene muss darüber hinaus jedoch durch rauschbedingte Ausfallerscheinungen auffällig werden. Als Ausfallerscheinungen kommen zum Beispiel in Betracht:

• Fahren in Schlangenlinien

• Unsicherer Gang

• Lallende Sprache

• Unangebrachtes Lachen

• Lethargisches Verhalten

• Geringe Pupillenreaktion

• Einschlafen während der Kontrolle etc.

• Alkoholempfindlichkeit, etwa bei Jugendlichen, alten Menschen oder Antialkoholikern

• Übermüdung

• Schwacher körperlicher Konstitution.

Relative Fahruntüchtigkeit in Verbindung mit Ausfallerscheinungen ist immer als Straftat zu bewerten. Dies gilt insbesondere dann, wenn es zu einem Verkehrsunfall gekommen ist.

Weist ein Fahrzeugführer beispielsweise einen Blutalkoholwert von 0,5 Promille auf, zeigt aber keinerlei Ausfallserscheinungen, und ist er auch nicht in einen Verkehrsunfall verwickelt, ist dies nicht strafbar. Es handelt sich dann aber um eine Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG bzw. (§ 24a StVG).

• Ordnungswidrig im Sinne von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) handelt, wer einen BKA-Wert von 0,5 bis 1,09 Promille im Blut hat und keine Hinweise auf relative Fahruntüchtigkeit gegeben sind.

• Ordnungswidrig im Sinne von § 24c StVG (Alkoholverbot für Fahranfänger und Fahranfängerinnen) handelt, wer über einen BKA-Wert von 0,2 oder mehr Promille verfügt. In einem umfangreichen Beschluss hat das Kammergericht Berlin mit Beschluss vom 15.02.2016 – 3 Ws (B) 538/15 – 122 Ss 142/15 entschieden, dass eine Wirkung im Sinne des § 24c Abs. 1 Alt. 2 StVG erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 0,2 Promille oder einer Atemalkoholkonzentration von 0,1 mg/l angenommen werden kann. [En08] ⁸

[BGH 2008:] Was unter relativer Fahruntüchtigkeit zu verstehen ist, hat der BGH mit Urteil vom 15. April 2008 (BGH 4 StR 639/07) wie folgt definiert:

1. Relative Fahruntüchtigkeit (genauer: Fahrunsicherheit) setzt voraus, dass die Gesamtleistungsfähigkeit des Fahrzeugführers infolge geistiger und/oder körperlicher Mängel so weit herabgesetzt ist, dass er nicht mehr fähig ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke, auch bei Eintritt schwieriger Verkehrslagen, sicher zu steuern (...). Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich die körperlichen bzw. geistigen Mängel in Fahrfehlern ausgewirkt haben. Vielmehr können unter Umständen zum Nachweis der Fahrunsicherheit auch sonstige Auffälligkeiten im Verhalten des Fahrzeugführers genügen, sofern sie konkrete Hinweise auf eine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner psychophysischen Leistungsfähigkeit, insbesondere seiner Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit geben (...). [En09] ⁹

So auch das OLG Köln, das im August 2010 darüber zu entscheiden hatte, was unter Fahrfehlern zu verstehen ist, die im Zusammenhang mit Alkohol relative Fahruntüchtigkeit auslösen können.

In dem Beschluss des OLG Köln vom 03.08.2010, Aktenzeichen: III-1 RVs 142/10, 1 RVs 142/10 hatten die Richter darüber zu entscheiden, ob einem alkoholisierten Kraftfahrzeugführer relative Fahruntüchtigkeit vorgeworfen werden kann, wenn er polizeiliche Anhaltezeichen nicht befolgt.

Bei dem Angeklagten befanden sich zum Tatzeitpunkt 0,98 Promille Alkohol im Blut.

Im Leitsatz des Beschlusses heißt es:

Die Annahme relativer Fahruntüchtigkeit kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Kraftfahrzeugführer den Zeichen der Polizei zum Einfahren in eine Verkehrskontrollstelle nicht Folge leistet und weiterfährt.

Aus den Gründen:

Das Amtsgericht hat es - ohne nähere Begründung - als Ausfallerscheinung bewertet, dass es dem Angeklagten nicht gelungen sei, auf die Zeichen/Weisungen des Polizeibeamten rechtzeitig zu reagieren und in die Kontrollstelle einzufahren.

Dieser Rechtsmeinung folgten die Richter des OLG Köln nicht.

Im Urteil heißt es diesbezüglich:

[Rn. 19:] Beachtlich im Sinne des Nachweises relativer Fahruntüchtigkeit ist ein Fahrfehler nämlich nur, wenn das Gericht die Überzeugung gewinnt, der Fahrfehler wäre dem Angeklagten ohne alkoholische Beeinträchtigung nicht unterlaufen. Dabei kommt es nicht darauf an, wie sich irgendein nüchterner Kraftfahrer oder der durchschnittliche Kraftfahrer ohne Alkoholeinfluss verhalten hätte, sondern festzustellen ist, dass der Angeklagte sich ohne Alkohol anders verhalten hätte.

[Rn. 22:] Das Verhalten eines durchschnittlichen nüchternen Kraftfahrers ist nur mittelbar von Bedeutung.

Je seltener ein bestimmter Fahrfehler bei nüchternen Fahrern vorkommt und je häufiger er erfahrungsgemäß von alkoholisierten Fahrern begangen wird, desto eher wird der Schluss gerechtfertigt sein, der Fehler wäre auch dem Angeklagten im nüchternen Zustand nicht unterlaufen. Andererseits haben Fehlleistungen, die erfahrungsgemäß auch nüchternen Fahrern bisweilen unterlaufen, geringeren Indizwert. [En10] ¹⁰

Im Ergebnis gingen die Richter davon aus, dass es sich beim Nichtbefolgen polizeilicher Weisungen nicht um eine Fahrweise handelt, die häufiger von alkoholisierten, als von nüchternen Fahrzeugführern begangen wird.

Die Folge dieser Bewertung war, dass das Urteil der Vorinstanz aufgehoben wurde.

Im Zusammenhang mit Fahrfehlern alkoholisierter Radfahrer müssen folglich, analog zum Fahrverhalten von Kraftfahrzeugführern, Fahrfehler festgestellt werden, die ausreichend stichhaltig sind, um relative Fahruntüchtigkeit begründen zu können.

02.5 Blutproben bei Radfahrern

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Gegen alkoholisierte Radfahrer kommen Strafverfahren im Zusammenhang mit den nachfogend aufgeführten Verkehrsstraftaten in Betracht:

• § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr)

• § 315c StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs)

• § 142 StGB (Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort)

Die absolute Fahruntüchtigkeit eines Radfahrers ist gegeben, wenn in seinem Blut eine Alkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr nachgewiesen wird.

Ausfallerscheinungen sind bei solchermaßen hohen BAK-Werten für tatbestandliches Handeln nicht erforderlich, obwohl bei solchen Werten Ausfallerscheinungen eher die Regel als die Ausnahme sind.

Die Tat ist ein Vergehen und wird von Amts wegen verfolgt.

Der Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit von Radfahrern setzt sich zusammen aus 1,5 Promille, bei dem jeder Radfahrer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fahruntüchtig ist und einem Sicherheitszuschlag von 0,1 Promille (OLG Hamm vom 19.11.1991 Az.:3 Ss 1030/91).

Bei absoluter Fahruntüchtigkeit kommt es nicht darauf an, ob der Täter tatsächlich noch sicher fahren kann.

02.6 Keine Anwendung von § 24a StVG auf Radfahrer

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Wegen einer Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) können Radfahrer nicht belangt werden. Dieser Ordnungswidrigkeitentatbestand setzt das Führen eines Kraftfahrzeugs voraus. Gleiches gilt für § 24c StVG (Alkoholverbot für Fahranfänger und Fahranfängerinnen).

Beide bußgeldbewehrten Tatbestände setzen voraus, dass ein Kraftfahrzeug unter Alkohol oder Drogeneinfluss geführt wird.

03 Anordnung von Blutproben bei Beschuldigten, § 81a Abs. 2 StPO

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Durch die Neuregelung der Anordnungsbefugnis anlässlich erforderlich werdender Blutentnahmen im Zusammenhang mit bestimmten Verkehrsdelikten wurde die bisher bestehende vorrangige richterliche Anordnungskompetenz gestrichen und insoweit auf Staatsanwaltschaft und Polizei übertragen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine der im § 81a Abs. 4 StPO aufgeführten Verkehrsstraftaten gegeben ist.

In der BT-Drucks. 18/12785 vom 20.06.2017 heißt es diesbezüglich:

»Es wird [...] hervorgehoben, dass die Ausnahme der in der Vorschrift [gemeint ist § 81 Abs. 4 StPO = AR] genannten Straßenverkehrsdelikten von dem Erfordernis einer vorherigen richterlichen Anordnung eine grundsätzlich gleichrangige Anordnungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Polizei zur Folge hat. Die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft steht dem nicht entgegen und bleibt davon unberührt. Der Staatsanwaltschaft bleibt es unbenommen, in Ausübung ihrer Sachleitungsbefugnis generalisierende Vorgaben zu machen, Fallgruppen zu bilden oder sich die Entscheidung im Einzelfall gänzlich vorzubehalten. Dies entspricht der derzeit gängigen Praxis in den Bundesländern und ermöglicht eine ebenso flexible Handhabung in der Zukunft« (Seite 46). [En11] ¹¹

[Hinweis:] Es bleibt insoweit abzuwarten, wie die Neuregelung in den jeweiligen Zuständigkeitsbereichen im Sinne von § 143 Abs. 1 GVG umgesetzt werden. Für die Verfolgung von Straftaten ist danach die Staatsanwaltschaft zuständig, die »im Bezirk des Gerichts […], für das sie bestellt sind« begangen wurden.

Soweit keine entsprechenden Vorgaben der zuständigen Staatsanwaltschaft erlassen wurden, können Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe selbst anordnen.

04 Anordnung von Blutproben bei Betroffenen, § 46 OWiG

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Durch die gesetzliche Neuregelung sind Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, also alle Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten der Dienstgrade Polizeikommissar/Kriminalkommissar bis einschließlich Polizeioberrat/Kriminaloberrat in NRW dazu befugt, Blutproben anzuordnen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 24a und 24c des Straßenverkehrsgesetzes begangen worden ist, siehe § 46 Abs. 4 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren)

[Bestimmte Tatsachen:] Im Zusammenhang mit Verkehrsordnungswidrigkeiten dürfte die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe unvermeidbar sein, wenn der Betroffene freiwillig zu seiner Entlastung sich einem Atemalkoholtest unterzieht und dieser Test einen Wert anzeigt, der ordnungswidriges Handeln belegt. Dann ist, wenn ein Atemalkoholmessgerät, also ein Gerät, das den Atemalkoholwert beweissicher und gerichtsverwertbar feststellen kann, nicht zur Verfügung steht, die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe unvermeidbar.

Verweigert ein erkennbar unter Alkoholeinwirkung stehender Fahrzeugführer, einen Alkoholtest durchzuführen, ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob zum Beispiel die Intensität wahrnehmbarer alkoholisierter Atemluft ausreicht, eine Blutprobe anzuordnen. Je stärker die Atemluft nach Alkohol riecht, möglicherweise in Verbindung mit anderen alkoholbedingten Auffälligkeiten, um so unvermeidlicher wird die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe durch einen approbierten Arzt.

05 Verbringen des Beschuldigten zur Blutentnahme

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Der Verzicht auf eine grundsätzlich erforderliche richterliche Anordnung, die auf der Grundlage von § 81a alt StPO, außer bei Gefahr im Verzug vor der Anordnung der Maßnahme einzuholen war, hat die Frage aufgeworfen, ob dieser Verzicht verfassungsrechtlich zulässig ist.

Allein der Hinweis, dass ein kurzfristiger Freiheitsentzug, der unvermeidbar ist, um einen Beschuldigten/Betroffenen zur Blutentnahme zum Krankenhaus oder zur Polizeistation zu fahren und ihn dort dann auch noch so lange festzuhalten, bis die Blutprobe von einem approbierten Arzt entnommen wurde, ist keine ausreichende Begründung dafür, dass für den damit verbundenen kurzfristigen Freiheitsentzug auf eine vorherige richterliche Anordnung generell verzichtet werden kann, denn in Anlehnung an Art. 104 GG setzen Freiheitsentziehungen grundsätzlich eine richterliche Anordnung voraus.

Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich um kurzfristige Freiheitsentziehungen handelt, deren Eingriffstiefe zudem gering ist, weil Personen zum Beispiel nicht in eine Gewahrsamszelle eingeschlossen werden, oder von vornherein abzusehen ist, dass der Eingriff in die Bewegungsfreiheit so kurzfristig sein wird, dass nicht einmal im Entferntesten der Gedanke aufkommt, die Person einem Richter vorführen zu müssen.

Wie dem auch immer sei.

Feststellungen sind Behauptungen, die es zu beweisen gilt. Es ist somit notwendig, nachvollziehbar zu klären, weshalb anlässlich von Blutproben auf eine zuvor einzuholende richterliche Anordnung verzichtet werden kann, insbesondere auch im Hinblick auf die damit verbundene kurzfristige Freiheitsentziehung.

05.1 Kurzfristiger Freiheitsentzug ohne richterliche Anordnung

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Im Zusammenhang mit der Durchführung angeordneter Blutproben ist es unvermeidbar, den Beschuldigten bzw. den Betroffenen so lange festzuhalten, bis die Maßnahme durchgeführt wurde.

[Annexkompetenz:] Dabei handelt es sich um eine ungeschriebene Rechtsfolge einer Befugnis, hier im Sinne von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe), die aufgrund des Sachzusammenhangs unvermeidbar ist (Sistierung zum Arzt, um die Blutentnahme überhaupt durchführen zu können). Warum auch aus verfassungsrechtlich überzeugenden Gründen auf eine zuvor einzuholende richterliche Anordnung verzichtet werden kann, soll am nachfolgenden Beispiel illustriert werden.

[Beispiel:] Anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle wird ein Fahrzeugführer kontrolliert, der deutlich erkennbar unter Alkoholeinfluss steht. Nachdem die einschreitenden Beamten den Fahrer darüber belehrt haben, was sie ihm vorwerfen und ihn im Anschluss daran auffordern, in den Streifenwagen zu steigen, weigert sich der Mann beharrlich, der Aufforderung nachzukommen. Nur unter Anwendung körperlicher Gewalt ist es den Beamten möglich, den Mann in den Streifenwagen zu setzen. Da der Mann sich wehrt, werden ihm Handschellen angelegt. Beim Eintreffen im Krankenhaus hat sich der Mann wieder beruhigt, so dass die Entnahme der Blutprobe durch den Arzt problemlos erfolgen kann. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass der unter Alkoholeinfluss stehende Fahrzeugführer unter Anwendung von Gewalt zum Arzt verbracht werden musste. Dass es sich dabei um eine mit unmittelbarem Zwang durchgesetzte Freiheitsentziehung handelt, ist offenkundig.

• Bei der Sistierung einer Person in einem Streifenwagen gegen deren Willen handelt es sich immer um eine Freiheitsentziehung, denn die liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich zugänglich ist. Wenn es Zweck des Eingriffs ist, die körperliche Bewegungsfreiheit des Betroffenen nach jeder Richtung hin zu beschränken, indem er an einem eng umgrenzten Ort festgehalten wird (ein Streifenwagen ist solch ein Ort), dann ist somit von einer Freiheitsentziehung auszugehen. Dies betrifft insbesondere Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs zur Vollstreckung von Verhaltensaufforderungen, wie das zum Beispiel bei einer Vorführung zum Zweck der medizinischen Untersuchung der Fall ist.

• Freiheitsentziehungen unterliegen nur dann einem grundsätzlichen Richtervorbehalt, wenn es sich dabei um eine Maßnahme handelt, die die Polizei zu dem Zweck trifft, um eine Person einzusperren, sie also in Gewahrsam zu nehmen oder sie vorläufig festzunehmen.

• Erfolgt die Freiheitsentziehung im Rahmen des Festhaltens einer Person z.B. auf der Grundlage von Polizeirecht zum Zweck der ID-Feststellung oder auf der Grundlage von § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung), dann sieht das Gesetz für diese kurzfristigen Freiheitsentziehungen einen Richtervorbehalt nicht vor. Wenn, wie das zum Beispiel bei einer Blutprobe der Fall ist, die Gesamtdauer der Maßnahme aber kaum mehr als 60 Minuten in Anspruch nimmt, dann sieht das Gesetz für die Dauer dieser kurzen Festhaltezeit eine grundsätzliche richterliche Anordnung nicht vor. Nur dann, wenn im Rahmen einer längeren Dauer des Festhaltens eine Richtervorführung notwendig wird, ist ein richterlicher Beschluss zu erwirken, siehe § 163c StPO (Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung).

[Gutachten der Expertenkommission 2015 zur gesetzlichen Neuerung:] Bezüglich der Abschaffung des Richtervorbehalts heißt es in dem o.g. Gutachten u.a. wie folgt:

»Auch die Eilbedürftigkeit könne kein entscheidendes Kriterium für die Abschaffung eines Richtervorbehaltes sein, weil es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Aufgabe der Gerichte sei, ihre Erreichbarkeit im Regelfall auch außerhalb der Dienstzeiten zu gewährleisten. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass eine vorherige richterliche Kontrolle nur bei besonders schweren Grundrechtseingriffen im Grundgesetz vorgeschrieben und verfassungsrechtlich geboten ist. Die körperliche Untersuchung des Beschuldigten erreicht diese Eingriffstiefe – anders als etwa die Freiheitsentziehung oder die Durchsuchung von Wohnungen – regelmäßig nicht. Der Richtervorbehalt für Blutprobenentnahmen ist folglich nach dem Grundgesetz nicht zwingend geboten. Die sachgerecht durch einen Arzt vorgenommene Entnahme einer Blutprobe ist weitgehend schmerzfrei und stellt nur einen geringfügigen Eingriff dar. Mit der durch die Einholung einer richterlichen Entscheidung verbundenen zeitlichen Verzögerung kann häufig sogar ein weitergehender Grundrechtseingriff als durch den eigentlichen körperlichen Eingriff verbunden sein, weil der Beschuldigte in diesem Zeitraum regelmäßig festgehalten werden muss.« [En12] ¹²

Bei dem unbestimmten Rechtsbegriff des »Festhaltens« handelt es sich um eine Sprachfigur, die der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Befugnissen verwendet, auf deren Grundlage die Identität einer Person festgestellt werden kann. Im § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) heißt es diesbezüglich:

»Der Verdächtige darf festgehalten werden, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann.«

Es ist unbestritten, dass eine Person, die festgehalten werden darf, auch an einen anderen Ort verbracht werden kann, wenn dort die Identität sowohl für die Person, deren Identität festgestellt werden soll, als auch für die einschreitenden Polizeibeamten gefahrloser durchgeführt werden kann.

§ 163b StPO findet auch Anwendung, wenn zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten eine Person zur Feststellung ihrer Identität sistiert, das heißt zur Feststellung ihrer Personalien zur Polizeiwache gebracht werden muss.

Mit anderen Worten:

Immer dann, wenn Polizeibeamtinnen oder Polizeibeamte aufgrund gegebener Sachlage vor Ort die Entnahme einer Blutprobe anordnen, ist von folgender Sachlage auszugehen:

Eine Blutentnahme ohne ID-Feststellung ist undenkbar, denn die Identität des Beschuldigten/Betroffenen ist unverzichtbar, um die Blutprobe überhaupt zuordnen zu können. Wird vor Ort die Entnahme einer Blutprobe angeordnet, dann liegt es sowohl im Interesse der davon betroffenen Person als auch im Interesse der Polizei, die Identität des Beschuldigten/Betroffenen an einem Ort festzustellen, in dem das weitgehend störungsfrei möglich ist. Es wäre auch wirklichkeitsfremd, am Kontrollort all die personenbezogenen Daten zu erheben, die für das einzuleitende Strafverfahren zu erheben sind, zumal nicht vorausgesehen werden kann, wie sich der Beschuldigt/Betroffene am Kontrollort verhält, wenn ihm bewusst wird, was hier gerade tatsächlich mit ihm geschieht.

Und da Polizeibeamte nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden können, wann und wo die Identität der Person - zur Vermeidung von Widerstandshandlungen etc. - festgestellt wird, sollte das immer im Krankenhaus oder an dem Ort geschehen, an dem die Blutprobe durch einen approbierten Arzt entnommen wird.

Diese Vorgehensweise entspricht nicht nur im vollen Umfang dem geltenden Recht, sie entspricht auch notwendigen Aspekten der Eigensicherung, denn nach der Entnahme der Blutprobe besteht kein Grund mehr, sich dagegen eine Maßnahme zur Wehr zu setzen, die bereits abgeschlossen ist.

Mit anderen Worten:

Das Verbringen einer Person zur Entnahme der Blutprobe lässt sich über den unbestimmten Rechtsbegriff des »Festhaltens« auch im Hinblick auf den damit verbundenen Eingriff in die Bewegungsfreiheit der Person verfassungsrechtlich sauber lösen, denn eine Sistierung auf der Grundlage von § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) setzt keine richterliche Anordnung voraus.

Die Befugnis lässt sowohl zum Zweck der Erforschung und Verfolgung von Straftaten als auch zum Zweck der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ein Verbringen der Person zum Zweck ihrer Identitätsfeststellung (Sistierung) zu, wenn die Voraussetzungen für ein »Festhalten« gegeben sind.

Wie bereits festgestellt, ist kann ein Festhalten im Sinne von § 163b StPO eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG sein, insbesondere dann, wenn die Sistierung erzwungen wird. Dabei handelt es sich jedoch weder um eine vorläufige Festnahme noch um eine Maßnahme, deren Ziel es ist, eine Person »einzusperren« um sie umgehend einem Richter vorführen zu können.

Für das Festhalten einer Person zum Zweck der Feststellung ihrer Identität sieht das Gesetz deshalb keinen Richtervorbehalt für die Anordnung solch einer Sistierung vor. Wie mit »festgehaltenen« Personen zu verfahren ist, regelt          § 163c StPO (Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung).

[Hinweis:] Da gemäß § 46 Abs. 3 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren) im Rahmen der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten »Verhaftung und vorläufige Festnahme« vom Gesetz nicht zugelassen sind, auf der Grundlage von § 46 Abs. 4 OWiG aber zur Erforschung und Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte ebenfalls dazu befugt sind, die Entnahme von Blutproben anzuordnen, ist ein Verbringen zur Entnahme der Blutprobe in ein Krankenhaus oder zur Polizeistation ebenfalls in Anlehnung an die oben skizzierte Vorgehensweise verfassungsrechtlich unbedenklich.

Mit anderen Worten:

Festzustellen ist, dass auch aus verfassungsrechtlicher Sicht der Verzicht auf den Richtervorbehalt im Zusammenhang mit der Anordnung von Blutproben zulässig ist. In Kenntnis der oben vorgetragenen Argumente reicht es dann aus, festzustellen, dass es sich bei der kurzfristigen Freiheitsentziehung, die im Zusammenhang mit der Durchführung der Entnahme einer Blutprobe unvermeidbar ist, um eine Annexkompetenz handelt. Es reicht dann auch aus, diese Annexkompetenz ausschließlich im Zusammenhang mit § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) zu verwenden.

05.2 Zwangsweise Durchsetzung der Maßnahme

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Zwang ist im Strafrecht nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen der strafprozessualen Maßnahmen greifen, die mit Zwang durchgesetzt werden können.

Dann muss es sich bei der durchzusetzenden Maßnahme aber um eine sogenannte Zwangsbefugnis handeln.

Zwangsbefugnisse der StPO sind u.a.:

• § 81a StPO (Körperliche Untersuchung)

• § 94 StPO (Beschlagnahme)

• § 102 StPO (Durchsuchung)

• § 127 Abs. 2 StPO (Vorläufige Festnahme)

• § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) soweit Zwang erforderlich wird, um eine festgehaltene Person durchsuchen oder zur Polizeiwache bringen zu können.

Die mit Zwang durchsetzbaren Befugnisse der StPO sind von solchen StPO-Maßnahmen zu unterscheiden, die Zwang entweder generell verbieten (Vernehmung) oder nicht mit Zwang durchgesetzt werden können. Das ist zum Beispiel bei den Maßnahmen der Fall, die ohne Wissen des Beschuldigten durchgeführt werden:

• Großer Lauschangriff

• Kleiner Lauschangriff

• Observation

• Telefonüberwachung etc.

Bei diesen Maßnahmen ist eine zwangsweise Durchsetzung einfach nicht denkbar.

Körperliche Untersuchungen - und somit auch Blutproben - können jedoch zwangsweise durchgesetzt werden.

Weigert sich der Beschuldigte, von der Polizei zur Blutentnahme in ein nahegelegenes Krankenhaus gebracht zu werden, dann kann auch das Verbringen der Person zum Krankenhaus mit Zwang durchgesetzt werden, wenn der Beschuldigte trotz erfolgter Zwangsandrohung keine Anstalten macht, in den Streifenwagen einzusteigen.

Weigert sich der Beschuldigte, die Blutentnahme zu dulden, kann auch die Duldung der Blutentnahme erzwungen werden.

[Wichtig:] Weigert sich der Beschuldigte/Betroffene der Anordnung Folge zu leisten, sollte er eindringlich darauf hingewiesen werden, dass, sollte er sich aktiv gegen die Durchsetzung der Maßnahme wehren, er dadurch tatbestandlich im Sinne des § 113 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) handelt.

[Beispiel:] Ein stark unter Alkoholeinfluss stehender Fahrzeugführer weigert sich, einem Arzt die Entnahme von Blut aus seiner Ellenbogenvene zu ermöglichen. Trotz mehrfacher Aufforderung durch die Polizei, die Blutentnahme zu dulden, zeigt sich der Mann weiterhin uneinsichtig. Er wird daraufhin von den Polizeibeamten über die möglichen Konsequenzen in Kenntnis gesetzt. Als er sich weiterhin uneinsichtig zeigt, wird Zwang angedroht und durchgesetzt. Unter Anwendung unmittelbaren körperlichen Zwangs wird der Mann im Rahmen des Möglichen so weit »stillgelegt«, dass es dem Arzt möglich ist, die Blutentnahme durchzuführen. Rechtslage?

In diesem Beispiel wird Zwang eingesetzt, um die Entnahme von Blut durch einen Arzt zu ermöglichen. Die Befugnis zur Zwangsanwendung ergibt sich unmittelbar aus § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe). Es wird davon ausgegangen, dass Zwang nur in der Intensität angewendet wurde, die erforderlich war, den Widerstand der Person brechen zu können.

[Reaktionstests:] »Reaktionstests im Rahmen der ärztlichen Untersuchung« können und dürfen nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Durchgesetzt werden kann nur die Duldung der Entnahme einer Blutprobe.

Über die Art und Weise der Zwangsanwendung enthält die StPO keine Regelungen. Diesbezüglich gelten die einschlägigen Zwangsregelungen der Länderpolizeigesetze.

06 Blutproben und Drogen

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Tatbestandlich und vorwerfbar sowohl im Sinne der Verkehrsstraftaten als auch im Sinne § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) handelt auch derjenige Beschuldigte bzw. Betroffene, der unter dem Einfluss von anderen berauschenden Mitteln (Drogen) nicht dazu in der Lage ist, ein Fahrzeug (Verkehrsstraftat) bzw. ein Kraftfahrzeug (Verkehrsordnungswidrigkeit) sicher zu führen.

Als einzige Möglichkeit, den gerichtsfesten Nachweis zu erbringen, dass ein Beschuldigter/Betroffener ein Fahrzeug/Kraftfahrzeug unter dem Einfluss von berauschenden Mitteln geführt hat, dürfte als Folge der gesetzlichen Neuregelung der Anordnungsbefugnis im § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) nunmehr nur noch die Blutprobe in Betracht kommen, da das Gesetz nur für diese Maßnahme vereinfachte Anordnungsregelungen enthält.

Wie dem auch immer sei.

[Verkehrsstraftaten:] Da es bei Rauschmitteln (Drogen) keine verbindlichen Grenzwerte gibt, muss bei einer Verurteilung wegen Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB immer der Nachweis geführt werden, dass der Fahrzeugführer aufgrund des Genusses berauschender Mittel fahruntüchtig gewesen ist. Erforderlich ist demnach ein drogenbedingter Fahrfehler oder eine sonstige erkennbare Ausfallerscheinung.

Allein auf der Grundlage allgemeiner Merkmale, die die Vermutung nahelegen, dass Drogen konsumiert wurden, wie das zum Beispiel der Fall ist, wenn der Fahrer gerötete Augen hat, undeutlich oder fahrig spricht, über erweiterte Pupillen verfügt, auffallend blass ist, oder lacht, wenn das gar nicht angemessen ist, reicht für sich allein gesehen nicht aus, um von einer relativen Fahruntüchtigkeit ausgehen zu können.

Maßgebliche Entscheidungsgrundlage für die Annahme der Anordnung der Entnahme einer Blutprobe sind somit Feststellungen der kontrollierenden Polizeibeamten, die solch einen Verdacht rechtfertigen, wenn die Person im öffentlichen Straßenverkehr angetroffen wird.

[Hinweis:] Der einmalige oder gelegentliche Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr rechtfertigt keine Untersuchungsanordnung.

Im Zusammenhang mit der Anordnung der Entnahme von Blutproben zur Feststellung berauschender Mittel (Drogen) im Blut sollten in Betracht kommende Personen außerdem immer so belehrt werden, wie das Gesetz das vorsieht.

Es entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers, wenn Personen auf eine Art und Weise belehrt werden, die diese mehr oder weniger selbst dazu motiviert, sich selbst zu belasten.

Es gilt immer zu bedenken, dass der Grundsatz »nemo tenetur« zum Wesen des deutschen Rechtsstaats gehört.

06.1 Nemo tenetur

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Der Grundsatz, dass sich niemand selbst beschuldigen und belasten muss, ist ein elementarer Bestandteil des deutschen Strafrechts. Dieser Grundsatz ist Bestandteil des § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO (Erste Vernehmung). Dort heißt es sinngemäß, dass der Beschuldigte darauf hinzuweisen ist, dass es ihm nach dem Gesetz freisteht, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache zu äußern.

Im Übrigen ist niemand dazu verpflichtet, sich aktiv an der Beweisführung gegen sich selbst zu beteiligen.

[BVerfG 1995:] Das BVerfG hat mit Beschluss vom 07.07.1995 (2 BvR 326/92) dazu wie folgt Position bezogen:

»In der Literatur wird das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs als eine (...) gebotene Wertentscheidung zugunsten des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten gewürdigt, hinter dem das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit zurücktreten müsse; die Menschenwürde gebiete, dass der Beschuldigte frei darüber entscheiden könne, ob er als Werkzeug zur Überführung seiner selbst benutzt werde«. [En13] ¹³

06.2 Verwertungsverbote nur bei Vorsatz

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Ein Verwertungsverbot wird durch einen Verstoß gegen § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) regelmäßig nicht begründet (BGHSt 24, 125, 128).

Beispiele:

• Bei unterlassenen Belehrungen über die Freiwilligkeit der Mitwirkung bei bestimmten Untersuchungen

• Entnahme durch einen Assistenzarzt, eine Krankenschwester oder einen Sanitäter.

Nur bei bewusster Täuschung bzw. immer dann, wenn gegen die Grundsätze der »Gerechtigkeit oder Billigkeit« verstoßen wird, sind die Beweisergebnisse unverwertbar (BGHSt 24, 125, 131).

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter weiß, dass der Arzt, der die Blutprobe entnimmt, ein Assistenzarzt ist. Gegenüber dem Beschuldigten behauptet er aber, dass der Arzt zur Entnahme befugt sei. Rechtslage?

Wer wissentlich gegen Grundsätze der Gerechtigkeit und Billigkeit verstößt, handelt rechtswidrig. Solchermaßen gewonnene beweiserhebliche Tatsachen unterliegen einem Verwertungsverbot.

Irrt ein Polizeibeamter hingegen über die Arzteigenschaft, so steht auch die Anwendung körperlichen Zwangs der Verwertbarkeit nicht entgegen (BGHSt 24, 125, 132).

Gleiches gilt für die irrtümliche Annahme, dass zur Zeit der Anordnung ein richterlicher Beschluss nicht erwirkt werden konnte. Das gilt aufgrund der aktuellen Gesetzeslage nunmehr nur noch für die Anordnung von Blutproben anlässlich von Straftaten, bei denen es sich nicht um im § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) selbst benannte Verkehrsdelikte handelt.

06.3 Legal Highs und § 81a StPO

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Im November 2017 wurde das »Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG)« letztmalig aktualisiert. Im § 3 Abs. 1 NpSG (Unerlaubter Umgang mit neuen psychoaktiven Stoffen) heißt es nunmehr:

(1) Es ist verboten, mit einem neuen psychoaktiven Stoff Handel zu treiben, ihn in den Verkehr zu bringen, ihn herzustellen, ihn in den, aus dem oder durch den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, ihn zu erwerben, ihn zu besitzen oder ihn einem anderen zu verabreichen.

Strafbar macht sich im Sinne von § 4 NpSG (Strafvorschriften) nur derjenige, der mit einem solchen Stoff

• Handel treibt

• ihn in den Verkehr bingt

• ihn einem anderen verabreicht

• herstellt oder

• in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt.

Im Gegensatz zu anderen berauschenden Mitteln wurden die High Highs bisher noch nicht in die Anlage zu § 24a StVG Aufgenommen. Insoweit kann festgestellt werden, dass sich hinsichtlich des Führens von Fahrzeugen unter dem Einfluss von High Highs bisher eigentlich nichts wesentlich geändert hat.

[Wirkung von High Highs:] Die Wirkung dieser Substanzen beruht weitgehend auf Berichten von Konsumenten. Je nach Zusammensetzung der Mischungen erzeugen die frei verkäuflichen »Badesalze« oder »Kräutermischungen« Rauschzustände, die mit dem Konsum von Cannabis vergleichbar sind oder amphetaminähnlichen Rauschzuständen bzw. stark belebenden Wirkungen bis hin zu halluzinogenen Wirkungen auslösen. In Notfallstationen von Krankenhäusern ist bekannt, dass der Konsum von »Legal Highs« sogar lebensgefährliche Reaktionen im Körper auslösen können. Bereits durch den zusätzlichen Konsum geringer Mengen Alkohol kann die Wirkung dieser Mittel erheblich »gesteigert« werden.

[Beispiel:] Polizeibeamte halten einen Pkw-Fahrer an, der ihnen durch seine Fahrweise aufgefallen ist (Schlangenlinien, Bremsen, Beschleunigen etc.). Im Pkw befinden sich drei weitere Personen. Alle sind »bestens gelaunt«, als die Polizei den Fahrer anhält (lautes Kichern, Witze über die Polizei, die nichts Besseres zu tun hat, etc.). Hinweise, dass der Fahrer unter Alkoholeinwirkung steht, sind nicht feststellbar. Auffällig sind hingegen die weit geöffneten Pupillen des Fahrzeugführers, was, in Verbindung mit den anderen erkennbaren Ausfallerscheinungen den Verdacht nahelegt, dass der Fahrer unter dem Einfluss von anderen berauschenden Mitteln steht. Der Fahrer ist nicht damit einverstanden, einen Drogenschnelltest zu dulden. Lachend sagt er zu den Beamten: »Unsere gute Laune beruht auf dem Konsum von Badesalz, und jetzt möchte ich gern weiter fahren.« Die einschreitenden Polizeibeamten halten das für keine gute Idee. Aufgrund des bestehenden Tatverdachts ordnen sie die Entnahme einer Blutprobe an und beschlagnahmen den Führerschein des Fahrers, da dieser den nicht freiwillig herausgibt. Rechtslage?

Tatsache ist, dass aufgrund der festgestellten Ausfallerscheinungen, die für Fahrzeugführer typisch sind, die Alkohol oder andere berauschende Mittel zu sich genommen haben, ein begründeter Verdacht besteht, dass dem Fahrer eine Trunkenheitsfahrt im Sinne von § 316 StGB vorgeworfen werden kann. Besteht ein solcher Verdacht, sind Polizeibeamte aufgrund des Legalitätsprinzips dazu verpflichtet, diese Straftat von Amts wegen zu verfolgen.

[Anordnung der Entnahme einer Blutprobe:] Aufgrund des bestehenden Tatverdachts, der auch von einiger Bedeutung ist, ist somit auf der Grundlage von § 81a StPO die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen. Dafür ist eine richterliche Anordnung nicht mehr erforderlich. Würden die Beamten davon Abstand nehmen, könnte ihnen, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung »Strafvereitelung im Amte« vorgeworfen werden (§ 258 StGB iVm § 258a StGB).

[Beispielfortschreibung:] Nachdem das Analyseprotokoll der entnommenen Blutprobe den Beamten vorliegt, die die Blutprobe angeordnet haben, stellen diese erstaunt fest, dass keinerlei verbotene Substanzen im Blut des Pkw-Fahrers festgestellt werden konnten. Rechtslage?

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung steht somit amtlich fest, dass es sich bei dem festgestellten auffälligen Fahrverhalten weder um eine Ordnungswidrigkeit, noch um eine Straftat handelt, zumal auch der Rückgriff auf das Arzneimittelgesetz nicht in Betracht kommen kann, weil diese Praxis vom Europäischen Gerichtshof für unzulässig erklärt worden ist.

[Urteil des Europäischen Gerichtshofs:] Mit Urteil vom 10.7.2014 (C-181/14) hat der EuG entschieden, dass lediglich Wirkstoffe, die therapeutischen Zwecken dienen, unter das Arzneimittelgesetz fallen.

Das ist bei »Legal Highs« offensichtlich nicht der Fall.

[Pressemeldung:] »In Deutschland gab es in den letzten Jahren immer wieder Strafverfahren, in denen vor allem gegen die Hersteller und Verkäufer von synthetischen Cannabinoiden wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz ermittelt wurde. Das war offenkundig aber nur eine Notlösung der Strafverfolger, denn das an sich naheliegendere Betäubungsmittelgesetz ist erst anwendbar, wenn die Wirkstoffe ausdrücklich auf der »schwarzen Liste« stehen. Die Entscheidung des EuG wird zahlreiche laufende Strafverfahren in Deutschland beeinflussen, die sich teilweise auch gegen einfache Konsumenten richten. Die Betroffenen können erhoffen, dass sich die Vorwürfe gegen sie als gegenstandslos erweisen werden.« [En14] ¹⁴

[Hinweis:] Die Konsumenten von Legal Highs bleiben weiterhin straffrei, auch wenn sie durch Legal Highs sozusagen »zugedröhnt« sind.

06.4 Cannabis und § 24a StVG

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Gemäß § 24a Abs. 2 StVG (0,5 Promille-Grenze) handelt ordnungswidrig, wer unter der Wirkung eines in der Anlage zu dieser Vorschrift genannten berauschenden Mittels im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt.

In der Anlage zu § 24a StVG sind die Stoffe aufgeführt, deren Konsum eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG zur Folge hat. Danach ist das Führen eines Fahrzeuges im Straßenverkehr nach vorausgegangenem Konsum von:

• Cannabis Tetrahydrocannabinol (THC)

• Heroin Morphin

• Morphin Morphin

• Cocain Cocain

• Cocain Benzoylecgonin

• Amfetamin Amfetamin

• Designer-Amfetamin Methylendioxyamfetamin (MDA)

• Designer-Amfetamin Methylendioxyethylamfetamin (MDE)

• Designer-Amfetamin Methylendioxymetamfetamin (MDMA)

• Metamfetamin Metamfetamin

verboten.

Tatbestandsmäßig ist nur das Fahren unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG genannten berauschenden Mittel. Andere Rauschmittel, die dort nicht aufgeführt sind, werden von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) nicht erfasst.

[Beispiel:] Während der Fahrer eines Zivilstreifenwagens der Polizei auf »Ampelgrün« wartet, beobachtet sein Kollege auf dem Beifahrersitz, wie ein rechts neben dem Streifenwagen haltender Fahrzeugführer sich genüsslich einen Joint anzündet und den Qualm durch das Seitenfenster in Richtung Zivilstreifenwagen bläst, dabei den Polizeibeamten in zivil freundlich anlächelt und erneut einen tiefen Zug aus der »Tüte« nimmt. Die gute Laune des Fahrzeugführers vergeht jedoch schlagartig, als er von der Polizei angehalten wird. Rechtslage?

[Hinweis:] Soweit keine Ausfallerscheinungen festgestellt werden, kann nur vom Verdacht einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze) ausgegangen werden.

Der Nachweis dieser Verkehrsordnungswidrigkeit ist nur mittels Entnahme einer Blutprobe möglich.

Ausschlaggebend für den Nachweis der begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit ist im Zusammenhang mit dem Konsum von Cannabis allein der durch Blutanalyse ermittelte THC-Grenzwert (Cannabis-Wirkstoff Tetrahydrocannabinol - 1 ng/ml).

[Vorgabe BVerfG:] In Anlehnung an den Beschluss des BVerfG vom 21.12. 2004 - 1 BvR 2652/03, kommt ein Fehlverhalten nicht in Betracht, wenn der THC-Wert weniger als 0,5 ng/ml beträgt. [En15]¹⁵

[Urteil des Bundesverwaltungsgerichts:] Mit Urteil vom 23. Oktober 2014 (BVerwG 3 C 3.13) hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) entschieden, dass die Voraussetzungen für die »Einziehung eines Führerscheins« gegeben sind, wenn ein bestimmter Wert des Cannabis-Wirkstoffs Tetrahydrocannabinol (THC) überschritten, wird. Das ist der Fall, wenn durch eine Blutanalyse 1,0 Nanogramm (oder mehr) pro Milliliter Blut nachgewiesen werden. [En16] ¹⁶

Der festgesetzte Wert (1,0 Nanogramm pro Milliliter Blut = 1 ng/ml) ist so gering, dass bereits wenige Züge an einem Joint ausreichen, diesen Grenzwert zu überschreiten.

[Hinweis:] Anlässlich festgestellter Verkehrsordnungswidrigkeiten wird die Fahrerlaubnis des Betroffenen von der Polizei anlässlich festgestellter Verkehrsordnungswidrigkeiten weder sichergestellt, noch beschlagnahmt.

Anlass des BVerwG-Urteils war eine verfügte »Einziehung der Fahrerlaubnis« durch die zuständige Verwaltungsbehörde (Straßenverkehrsbehörde) im Zusammenhang mit der Verfolgung eines Verstoßes gegen § 24a StVG.

Die Polizei beschlagnahmt Führerscheine in der Regel nur dann, wenn der Verdacht einer Verkehrsstraftat gegeben ist.

[Alkohol versus Cannabis:] Vergleicht man den für Cannabis geltenden Grenzwert von 1,0 ng/ml mit dem entsprechenden Alkoholgrenzwert von 0,5 Promille, dann ist eine Diskrepanz offensichtlich (0,5 Promille Alkohol beeinflussen die Fahruntüchtigkeit weitaus mehr, als das bei einem THC-Wert von 1,0 Nanogramm pro Milliliter Blut der Fall ist).

Dazu heißt es in Urteil des BVerwG:

»Eine unterschiedliche Behandlung von Alkohol und (sonstigen) Drogen ist begründet. Der Umstand, dass sich bei einzelnen Drogen - anders als beim Alkohol - die Dosis-Wirkungs-Beziehung derzeit nicht quantifizieren lässt, ist so gewichtig, dass er die unterschiedliche Regelung sachlich rechtfertigt.« [En17] ¹⁷

[Entnahme einer Blutprobe zum Zweck der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit:] Um zum Zweck der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten die Entnahme einer Blutprobe anordnen zu können, müssen die Voraussetzungen des § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) gegeben sein. Da die Befugnisse der StPO auch bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (§ 46 OWiG – Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren) greifen, ist § 81a StPO entsprechend anzuwenden.

Auf das o.g. Beispiel angewendet bedeutet das:

Der Fahrer wurde auf frischer Tat betroffen, als er sich einen Joint anzündete. Er ist somit Betroffener (Beschuldigter) im Sinne von § 81a StPO. Festzustellende Tatsache ist in diesem Fall der THC-Wert, der in Anlehnung an das Urteil des BVerwG vom 23. Oktober 2014 bereits dann als Nachweis ordnungswidrigen Fehlverhaltens im Sinne von § 24a StVG anzusehen ist, wenn dieser Wert 1,0 Nanogramm pro Milliliter Blut erreicht. Es kann davon ausgegangen werden, dass bereits wenige »Züge an einem Joint« ausreichen, diesen niedrigen Wert zu erreichen. Der Nachweis ordnungswidrigen Verhaltens setzt die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe und die Analyse des Blutes auf THC voraus.

[Anordnung der Entnahme einer Blutprobe:] Die Anordnung steht nicht mehr unter Richtervorbehalt. Sie kann von jeder Polizeibeamtin und jedem Polizeibeamten angeordnet werden, siehe § 46 Abs. 4 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

[Geeignet, erforderlich, verhältnismäßig:] Eine Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG kann nur durch die Ermittlung des THC-Wertes nachgewiesen werden. Dazu ist die Entnahme einer Blutprobe erforderlich. Diese Maßnahme ist sowohl geeignet als auch erforderlich, da keine andere Nachweismöglichkeit verfügbar ist. Der Eingriff ist auch verhältnismäßig, weil es sich bei der Blutentnahme um einen medizinisch ungefährlichen und harmlosen Eingriff handelt. [En18]¹⁸

[Beschluss des BVerfG aus 2004:] Das oben zitierte Urteil des BVerwG basiert auf einem Beschluss des BVerfG aus dem Jahre 2004, der anlässlich eines Beschwerdeverfahrens (Verkehrsordnungswidrigkeit gemäß § 24a StVG) vom Verfassungsgericht erlassen wurde. [En19] ¹⁹

In dem Beschluss heißt es u.a.:

§ 24 a Abs. 2 Satz 1 und 2 StVG dient, wie ausgeführt, der Erhöhung der Sicherheit im Straßenverkehr und damit dem Schutz insbesondere von Leib, Leben und Eigentum der Verkehrsteilnehmer. Das sind besonders wichtige, auch verfassungsrechtlich geschützte (...) Rechtsgüter. (...). Die mit § 24 a Abs. 2 Satz 1 und 2 StVG verbundene Belastung ist mit Rücksicht darauf grundsätzlich angemessen und für den, der sich ordnungswidrig verhält, zumutbar.

An anderer Stelle heißt es:

Allerdings kann die Regelung (...) auch zu Ergebnissen führen, die dem Einzelnen nicht mehr zugemutet werden können und vom Gesetzgeber auch nicht gewollt sind. Nach § 24 a Abs. 2 StVG handelt ordnungswidrig nur, wer »unter der Wirkung« eines der in der Anlage zu der Vorschrift genannten berauschenden Mittel wie Cannabis im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt. Eine solche Wirkung soll (...) vorliegen, wenn im Blut eine in dieser Anlage genannte Substanz - bei Cannabis THC - nachgewiesen wird. Diese Regelung beruht auf der Annahme, dass bei einem solchen Nachweis die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Verkehrsteilnehmers gegeben ist, der durch das Verbot des § 24 a Abs. 2 StVG entgegengewirkt werden soll (...). Dabei ist der Gesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen, dass »die Wirkungs- und Nachweisdauer bei den einzelnen Mitteln übereinstimmt«, weil die Feststellung der in der Anlage genannten Substanzen im Blut im Hinblick darauf, dass sie dort nur wenige Stunden nachgewiesen werden könnten, eine Aussage über den erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Einnahme des berauschenden Mittels und Blutentnahme gestatte (vgl. BT-Drucks 13/3764, S. 5). Solange im Blut Substanzen eines der vom Gesetzgeber genannten Rauschmittel nachweisbar sind, sollte also nach dieser Vorstellung angenommen werden können, dass dieses Rauschmittel auf den Kraftfahrzeugführer so einwirkt, dass die der Ordnungswidrigkeitenvorschrift zugrunde liegende Annahme einer abstrakten Verkehrsgefährdung eingetroffen und eine Sanktionierung nach dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.

Das wird in der Wissenschaft zum Teil erst bei Konzentrationen von über 1 ng/ml THC angenommen (...).

[Ergebnis:] Sinngemäß heißt es in der Rn. 28 des o.g. Beschlusses, dass für den Nachweis einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG ein THC-Wert von weniger als 0,5 ng/ml nicht ausreicht. [En28] 28

Der Grenzwert beträgt 1 ng/ml THC.

07 Sonderfälle der Blutprobenentnahme

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In Anlehnung an den »Blutprobenerlass« der Polizei des Landes NRW sind die Amtswalter dieses Bundeslandes gehalten, in folgenden Fällen auf die Anordnung der Entnahme von Blutproben zu verzichten:

In der Ziffer 3.3.1 des Erlasses heißt es:

Eine körperliche Untersuchung und eine Blutentnahme sollen grundsätzlich unterbleiben:

• bei den Privatklagedelikten des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB), der Beleidigung (§§ 185 bis 189 StGB) und der einfachen Sachbeschädigung (§ 303 StGB);

• bei leichten Vergehen und bei Ordnungswidrigkeiten, mit Ausnahme der unter Nr. 3.2.1 genannten Regelfälle, es sei denn, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter oder die Täterin schuldunfähig oder vermindert schuldfähig sein könnte (§§ 20, 21, 323 a StGB, § 12 Abs. 2, § 122 OWiG;

• wenn im Rahmen der Atemalkoholprüfung bei vorschriftsmäßiger Beatmung des elektronischen Atemalkoholprüfgerätes (Vortest- oder Atemalkoholmessgerät) weniger als 0,25 mg/1 (oder 0,5 Promille) angezeigt werden;

• wenn im Rahmen des Vortests oder der entsprechend Nr. 2.1 durchgeführten Atemalkoholmessung weniger als 0,55 mg/1 (oder 1,1 Promille) angezeigt werden und lediglich der Verdacht einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StVG besteht. [En31] 31

07.1 Blutentnahme bei Schwerstverletzten

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Nach dem Wortlaut von § 81a Abs. 1 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) sind Blutproben und andere zu Untersuchungszwecken vorgenommene körperliche Eingriffe nur zulässig, wenn kein Nachteil für die Gesundheit des Beschuldigten zu befürchten ist. Gleiches gilt gemäß § 81c Abs. 2 StPO zu Gunsten anderer Personen in Bezug auf Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung und die Entnahme von Blutproben.

Kann zum Beispiel aus medizinischer Sicht die Entnahme einer Blutprobe von einem Schwerverletzten nicht verantwortet werden, darf eine Blutprobe nicht entnommen werden.

[Beispiel:] Ein Fahrzeugführer wird im Anschluss an einen von ihm verursachten Verkehrsunfall mit lebensgefährlichen Verletzungen in ein Krankenhaus eingeliefert. Im Pkw des Fahrzeugführers finden Beamte eine Schnapsflasche und deutliche Hinweise darauf, dass der Fahrer während der Fahrt Alkohol getrunken hat. Auch der behandelnde Arzt gibt an, dass der Schwerverletzte stark nach Alkohol riecht. Der Arzt fügt aber hinzu, dass es aus medizinischer Sicht nicht zu verantworten sei, zum Nachweis der Alkoholeinwirkung dem Fahrer eine Blutprobe zu entnehmen. Rechtslage?

In solchen Fällen hat die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe zu unterbleiben. Der Arzt ist jedoch aufzufordern, seine Wahrnehmung als Befund festzuhalten, so dass dieser Befund dem Vorgang beigefügt werden kann.

07.2 Blutentnahme bei Leichen

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Soweit die Personen eines unnatürlichen Todes gestorben sind (Verkehrsunfall, Verbrechen, ungeklärte Todesursache), befindet sich die Leiche automatisch in einem besonderen staatlichen Gewaltverhältnis, denn die Bestattung einer solchen Leiche ist nur mit dem Einverständnis der örtlichen Staatsanwaltschaft zulässig (Freigabe zur Bestattung).

Bis zur Freigabe befindet sich die Leiche in einem amtlichen Verwahrungsverhältnis.

Im so genannten »Blutprobenerlass« des Innenministers NRW heißt es diesbezüglich:

»Bei Leichen sind Blutentnahmen zur Beweissicherung nach § 94 StPO zulässig«.

An anderer Stelle heißt es:

»Bei Leichen ist das Blut in der Regel aus einer durch Einschnitt freigelegten Oberschenkelvene zu entnehmen. Dabei ist darauf zu achten, dass keine Spuren vernichtet werden. Falls bei einer Obduktion die Blutentnahme aus der Oberschenkelvene nicht möglich ist, müssen die Entnahmestelle und die Gründe für ihre Wahl angegeben werden«. [En20] ²⁰

08 Blutproben anlässlich anderer Straftaten

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Anlässlich anderer Straftaten außer Verkehrsdelikten kommt die Entnahme von Blutproben nur in Betracht, wenn sie der Entlastung des Täters dienen können.

Gemäß § 20 StGB (Schuldfähigkeit wegen seelischer Störungen) handelt u.a. ohne Schuld, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Eine krankhafte seelische Störung kann auch in Fällen schwerer Vergiftungen durch Alkohol- oder Drogenmissbrauch gegeben sein.

Art und Grad der Alkohol- bzw. Rauschmittelbeeinflussung kann somit auch für die Feststellung der Schuldfähigkeit bzw. Schuldunfähigkeit von verfahrenserheblicher Bedeutung sein.

[Kapitaldelikte:] Bei Tätern, die zeitnah zu Kapitaldelikten von der Polizei ermittelt werden können, und die erkennbar unter dem Einfluss von Alkohol oder anderer Rauschmittel stehen, ist es erforderlich, die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen. Gleiches gilt auch für Körperverletzungsdelikte, die mindestens als mittelschwere Delikte eingestuft werden können, was bei einer gefährlichen Körperverletzung mit entsprechend eingetretenen Verletzungen anzunehmen ist.

[Delikte geringer und mittlerer Schwere:] Beleidigungsdelikte, Sachbeschädigungen, Eigentumsdelikte oder Körperverletzungen mit eher unbedeutenden Folgen, die unter Alkoholeinwirkung begangen wurden, machen es in der Regel nicht erforderlich, den jeweiligen Alkoholisierungsgrad durch die Entnahme einer Blutprobe zu bestimmen.

Bei solch Delikten reicht es aus, im Vorgang zu vermerken, dass die Person erkennbar unter Alkoholeinwirkung stand, aber noch ansprechbar war.

08.1 Bei Opfern von Sexualstraftaten iSv § 81c StPO

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Bei Opfern sexueller Straftaten kann es erforderlich werden, den Alkoholisierungsgrad des Opfers durch die Entnahme einer Blutprobe festzustellen, wenn das aus Gründen der Wahrheitsfindung erforderlich ist.

[Hinweis:] Bei der Anordnung der Entnahme einer Blutprobe bei dem Opfer einer Straftat handelt es sich immer um eine Maßnahme auf der Grundlage von § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen). Weitere Informationen im Rahmen von »Untersuchungen anderer Personen« stehen in einem eigenen Kapitel zur Verfügung, das über das Inhaltsverzeichnis im Ordner StPO aufgerufen werden kann.

Hier soll nur aufgrund des engen Sachzusammenhangs zur Blutentnahme, die damit verbundene Problematik kurz aufgezeigt werden.

[Beispiel:] Das Opfer einer sexuellen Gewalttat, das erkennbar unter starker Alkoholeinwirkung steht, zeigt an, vor einer Stunde (ca. 02.00 Uhr) in der Wohnung eines Mannes, den sie nicht kennt, von mehreren Männern vergewaltigt worden zu sein. Sie sei mit vorgehaltenem Messer zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden. Bei der Tat seien mindestens 5 Personen zugegen gewesen. Drei hätten sie vergewaltigt. Im Rahmen der polizeilich einzuleitenden Ermittlungen wird die Entnahme einer Blutprobe beim Opfer durch Polizeibeamte angeordnet, weil in der Polizeibehörde ein richterlicher Bereitschaftsdienst nicht vorgehalten wird. Rechtslage?

Der Alkoholisierungsgrad des Opfers ist für die Wahrheitsfindung deshalb von großer Bedeutung, weil möglicherweise aufgrund des Alkoholgenusses von der Verteidigung der noch zu ermittelnden Täter geltend gemacht werden kann, dass das Opfer alkoholbedingt zum Zeitpunkt der Tat gar nicht dazu in der Lage war, sicher erkennen zu können, von welchem der anwesenden Männer sie tatsächlich vergewaltigt worden ist.

Zur Wahrheitsfindung ist es somit im geschilderten Beispiel erforderlich, den BKA-Wert im Blut des Opfers festzustellen. Das setzt die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe voraus. Gefahr im Verzug besteht grundsätzlich immer dann, wenn in einer Polizeibehörde zur Nachtzeit kein richterlicher Bereitschaftsdienst verfügbar ist.

[Anmerkung:] Die Entnahme von Blutproben sollte bei den Opfern sexueller Gewalttaten nur dann angeordnet werden, wenn das für die Beweisführung nachvollziehbar notwendig ist. Ansonsten reicht es aus, im Vorgang zu vermerken, dass das Opfer unter Alkoholeinwirkung stand, ansonsten aber auf alle Fragen angemessen reagieren konnte.

Mit anderen Worten:

Die Anordnung der Entnahme von Blutproben ist keine Standardmaßnahme im Zusammenhang mit sexuellen Gewaltdelikten. Die Entnahme einer Blutprobe ist nur dann anzuordnen, wenn das Opfer erkennbar unter Alkoholeinwirkung steht.

08.2 Erhebung von DNA-Material

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Auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) können in einem laufenden Strafverfahren auch Körperzellen anderer Art erhoben (entnommen bzw. sichergestellt) werden. In der Regel wird es sich dabei um die Entnahme einer Speichelprobe bzw. um einen Mundschleimhaut-Abstrich handeln, der mit einem dafür geeigneten Wattestäbchen durchgeführt wird.

[Beispiel:] Eine junge Frau zeigt an, von ihrem Onkel vergewaltigt worden zu sein. Am Körper des Tatopfers wird molekulargenetisches Material des Täters gesichert. Da der Täter namentlich bekannt ist, ist es für die Beweisführung im laufenden Strafverfahren unverzichtbar, vom Täter zu Vergleichszwecken molekulargenetisches Material zu erheben. Rechtslage?

Die Erhebung molekulargenetischen Materials gegen den Willen eines Beschuldigten in einem laufenden Strafverfahren ist nur auf der Grundlage von  § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutprobe) zulässig. Die Anordnung einer solchen Maßnahme steht unter Richtervorbehalt.

Bei einer rechtfertigenden Einwilligung des Betroffenen ist der Nachweis einer Ermächtigung nicht erforderlich.

[Voraussetzungen der DNA-Analyse:] Um das erhobene molekulargenetische Material einer DNA-Analyse unterziehen zu können, müssen die Voraussetzungen von § 81e StPO (Molukulargenetische Untersuchung) greifen.

[Anordnung:] Die Anordnung einer DNA-Analyse ist im § 81f StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) geregelt. Danach dürfen Untersuchungen nach § 81e Abs. 1 StPO ohne schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden.

Hinsichtlich der Besonderheiten des beauftragten Analyseinstitutes ist § 81f Abs. 2 StPO einschlägig.

[Hinweis:] Nähere Einzelheiten im Hinblick auf die Anordnung und Durchführung molekulargenetischer Untersuchungen stehen in einem eigenen Kapitel auf dieser Website zur Verfügung.

Die Anordnung einer molekulargenetischen Untersuchung steht unter Richtervorbehalt. Bei Gefahr im Verzug sind auch StA und deren Ermittlungspersonen anordnungsbefugt.

08.3 Anordnungsregelung

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Hinsichtlich dieser Delikte hat sich die Anordnungsregelung nicht geändert. Ohne richterliche Anordnung können entsprechende körperliche Untersuchungen ohne richterliche Anordnung nur bei Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft oder durch Ermittlungsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden.

Inwieweit diesbezüglich in Zukunft eine richterliche Erreichbarkeit rund um die Uhr gewährleistet sein wird (richterlicher Bereitschaftsdienst), bleibt abzuwarten.

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Randnummer 10 »Richterlicher Bereitschaftsdienst oder Gefahr im Verzug« verwiesen.

09 Körperliche Untersuchungen außer Blutproben

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§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) lässt körperliche Untersuchungen beim Beschuldigten zur Feststellung von Tatsachen zu, die verfahrensbedeutsam sein können (belastend oder entlastend). Soweit es sich nicht um die Anordnung der Entnahme von Blutproben auf der Grundlage von § 81a Abs. 4 StPO handelt, hat es keine gesetzlichen Neuerungen gegeben.

Mit anderen Worten:

Andere körperliche Eingriffe als Blutproben stehen weiterhin unter Richtervorbehalt, so dass nur bei Gefahr im Verzug solche körperlichen Untersuchungen neben der StA auch von Ermittlungsbeamten der StA angeordnet und von einem Arzt durchgeführt werden können.

Solche Eingriffe liegen vor, wenn:

• Substanzen außer Blut durch einen Arzt entnommen werden

• Stoffe zugeführt werden

• in das Körperinnere eingegriffen wird.

Um einen körperlichen Eingriff handelt es sich bereits dann, wenn es zu einer auch nur geringfügigen Verletzung des Körpers kommt, wie das zum Beispiel bei der Entnahme einer Blutprobe der Fall ist.

Untersuchungen von Körperöffnungen wie:

• After

• Mund

• Scheide

stellen keine körperlichen Eingriffe dar. Solche Untersuchungen sind dennoch nur approbierten Ärzten vorbehalten, weil es sich dabei nicht nur um eine bloße Inaugenscheinnahme handelt.

[Speichelproben bei Beschuldigten:] § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) ist auch Ermächtigungsgrundlage, um von einem Beschuldigten in einem laufenden Strafverfahren Körperzellen anderer Art entnehmen zu können. In der Regel wird es sich dabei um Speichelproben bzw. um einen Mundschleimhaut-Abstrich handeln, der mit einem dafür geeigneten Wattestäbchen durchgeführt wird.

Soll dieses Material molekulargenetisch untersucht werden, müssen die Voraussetzungen von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) greifen.

Hinsichtlich der Anordnung molekulargenetischer Untersuchungen ist § 81f StPO (Verfahren bei molekulargenetischen Untersuchungen) einschlägig.

[Andere Personen als Beschuldigte:] Bei anderen Personen als Beschuldigten sind körperliche Untersuchungen nur auf der Grundlage von         § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen) zulässig. Die Anordnung einer solchen Maßnahme ist im § 81f StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) geregelt.

Andere Personen sind in der Regel Zeugen oder Opfer.

Weitergehende Informationen zu diesem Thema stehen in dem Kapitel »§ 81c StPO (Untersuchung anderer Personen)« zur Verfügung. Das Kapitel kann über das Inhaltsverzeichnis StPO aufgerufen werden.

09.1 Körperliche Untersuchung - Begriffsdefinition

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Bei der Entnahme einer Blutprobe handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Körperliche Untersuchungen im Sinne von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) lassen sich aber nicht auf die Entnahme von Blutproben reduzieren, sie umfassen auch die Inaugenscheinnahme eines Körpers (einfache körperliche Untersuchung) als auch verhältnismäßige Eingriffe in die Unverletzlichkeit eines Körpers.

Zweck einer einfachen körperlichen Untersuchung ist es:

• die Beschaffenheit der Körperoberfläche festzustellen

• nach Fremdkörpern in natürlichen Körperhöhlen zu suchen

• körperbedingte psychische Funktionen durch Inaugenscheinnahme festzustellen

• durch sinnliche Wahrnehmung Feststellungen über die Beschaffenheit des Körpers zu gewinnen

• Messungen vorzunehmen.

[Körperliche Eingriffe:] Körperliche Eingriffe setzen einen Eingriff in die körperliche Integrität einer Person voraus, mag dieser auch noch so unbedeutend sein (Blutprobe). Ein körperlicher Eingriff liegt insbesondere dann vor, wenn:

• Blut

• Harn oder

• Gehirnflüssigkeit (Liquor) entnommen werden
  oder

• dem Körper Stoffe zugeführt werden (z.B. Brechmittel).

Körperliche Eingriffe sind dadurch gekennzeichnet, dass durch den Gebrauch medizinischer Geräte Befunde erhoben werden.

Die Untersuchung natürlicher Körperöffnungen (Mund, After, Scheide) sind keine »körperlichen Eingriffe«, sondern als einfache Untersuchungen zu klassifizieren, wenn die Befunde ohne den Gebrauch medizinischer Geräte erhoben werden können.

[Veränderungen der Haar- und Barttracht:] Im Zusammenhang mit der Veränderung der Haar- und Barttracht hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass eine Veränderung der Haar- und Barttracht zum Zweck einer Gegenüberstellung mit Zeugen auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) zulässig ist.

Im Beschluss des BVerfG vom 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 - heißt es:

[Rn. 47:] »Ob die Veränderung der Haar- und Barttracht eines Beschuldigten dem Zwecke seiner Identifizierung als Person dient oder ob sie mit dem Ziel vorgenommen wird, seine mutmaßliche Täterschaft aufzuklären, ist unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots ohne Belang. Denn die Annahme, es handele sich in beiden Fällen um eine Maßnahme »zur Feststellung von Tatsachen ..., die für das Verfahren von Bedeutung sind (§ 81 a Abs. 1 Satz 1 StPO), ist vertretbar« (BVerfGE 47, 239 - Zwangsweiser Haarschnitt)«. [En21] ²¹

[Lügendetektor:] Polygraphische Untersuchungen (Einsatz von Lügendetektoren) sind als Beweismittel völlig ungeeignet (BGHSt 44, 308 - Lügendetektor als Beweismittel) und somit nicht zulässig. [En22] ²²

09.2 Abgrenzung zur Durchsuchung

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Die körperliche Untersuchung einer Person ist von der körperlichen Durchsuchung zu unterscheiden.

Körperlich durchsucht wird eine Person dann, wenn nach Gegenständen oder Spuren in der Kleidung und/oder auf der Körperoberfläche gesucht wird. Auch die Suche nach Gegenständen in natürlichen Körperhöhlen wie Mund, Nase, Achselhöhle, Gesäß, Fußhöhlen, Haare oder Perücke gilt »traditionell« als Durchsuchung, soweit zur Nachschau medizinischer Sachverstand nicht geboten ist.

Die Neufassung von § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) macht aber bereits in der Überschrift deutlich, dass Personen (Beschuldigte aber auch Zeugen/Opfer) von Personen gleichen Geschlechts körperlich untersucht werden dürfen, wenn es darum geht, den unbekleideten menschlichen Körper in Augenschein zu nehmen.

[Hinweis:] Von einer Durchsuchung kann somit heute nur noch dann gesprochen werden, wenn am bekleideten Körper »gesucht« (durchsucht) wird. Zum Zweck der Strafverfolgung können solche Durchsuchungen auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung bei Verdächtigen) durchgeführt werden. Die Durchsuchung einer Person zum Zweck der Strafverfolgung setzt somit heute grundsätzlich einen bekleideten Körper voraus.

Für die Inaugenscheinnahme des unbekleideten Körpers ist § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) die einschlägige Befugnis.

»Kann eine körperliche Untersuchung zur Verletzung des Schamgefühls führen, muss sie von einer Person gleichen Geschlechts oder von einer Ärztin oder einem Arzt vorgenommen werden; die Regelung des Abs. 1 S. 1 ist zwingend« (Meyer-Goßner § 81a StPO, Rn. 4).

Bei der Nachschau am unbekleideten menschlichen Körper sind Würdeverletzungen auszuschließen.

In einem Beschluss des BVerfG vom 18.03.2015 - 2 BvR 1111/13 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 30:] Die Würde des Menschen zu achten und zu schützen, ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 1 GG). Der öffentlichen Gewalt ist danach jede Behandlung verboten, die die Achtung des Wertes vermissen lässt, der jedem Menschen unabhängig von seiner gesellschaftlichen Stellung, seinen Verdiensten oder der Schuld, die er auf sich geladen hat, allein aufgrund seines Personseins zukommt (...). Dem Recht auf Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) kommt in der Verfassung ein Höchstwert zu; es ist als tragendes Konstitutionsprinzip im System der Grundrechte zu betrachten (...). Für den Strafvollzug bedeutet dies, dass die Voraussetzungen eines menschenwürdigen Daseins dem Gefangenen auch in der Haft erhalten bleiben müssen und der Staat zu den dafür erforderlichen Leistungen verpflichtet ist (...). Im Hinblick auf die Ausstrahlungswirkung des Art. 1 Abs. 1 GG auf den Inhalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und die hieraus resultierende besondere Wertigkeit dieses Schutzgutes (...) berührt die Unterbringung in einem besonders gesicherten Haftraum mit permanenter Videoüberwachung bei vollständiger Entkleidung die durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Intimsphäre des Betroffenen.«

Das Gericht ließ unbeantwortet, um was für einen Eingriff es sich dabei handelt. Das war auch nicht erforderlich, da es sich dabei um eine »Besondere Sicherungsmaßnahme« im Sinne von § 88 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 StVollzG gehandelt hatte.

[Rn. 32:] Die Wegnahme einzelner Kleidungsstücke kann in diesem Zusammenhang nach § 88 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 StVollzG zur Abwendung erheblicher Gefahren für den Gefangenen, insbesondere Suizid, zwar gerechtfertigt sein (...). Die Erheblichkeit des Eingriffs und der verfassungsrechtlich gebotene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordern aber grundsätzlich, dem Gefangenen unmittelbar und gleichzeitig mit der Entkleidung Ersatzkleidung aus schnell reißendem Material zur Verfügung zu stellen, um ihm ein Mindestmaß an Intimsphäre zu bewahren und ihn nicht zum bloßen Objekt des Strafvollzuges zu degradieren (...). [En23] ²³

[Hinweis:] Kommt es im Rahmen polizeilicher Maßnahmen zu vergleichbaren Maßnahmen (Eingriffen in die Intimsphäre bedingt durch Nachschau am unbekleideten menschlichen Körper), wird es wegen der Kurzfristigkeit solcher Eingriffe bei der Polizei vertretbar sein, auf Ersatzkleidung aus schnell reißendem Material zu verzichten. Im Übrigen dürfte solch eine Kleidung auch nicht zur Verfügung stehen.

[Rechtswidriges Entkleiden einer in Gewahrsam genommenen Person:] Personen, die von der Polizei ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden, dürfen nicht grundsätzlich zu diesem Zweck völlig entkleidet werden. Das entschied das VG Köln mit Urteil vom 25.11.2015 - Az: 20 K 2624/14.

[Anlass:] Im Anschluss an eine Feier wurde eine Frau von der Polizei wegen Ruhestörungen in Gewahrsam genommen. Im Polizeigewahrsam wurde die Frau aufgefordert, sich zum Zweck der Durchsuchung vollständig zu entkleiden. Als sie sich weigerte, wurde sie während der Entkleidung von männlichen Polizisten festgehalten. Rechtslage?

Die von den polizeilichen Maßnahmen betroffene Frau machte vor dem VG in Köln geltend, dass die ihr gegenüber angeordneten und auch vollzogenen polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig gewesen seien. Die Anordnung, sich vollständig zu entkleiden, wie auch die Entkleidung unter Mitwirkung von männlichen Polizisten sei unverhältnismäßig gewesen.

Dieser Rechtsauffassung folgte das Gericht im Wesentlichen.

Im Urteil des VG Köln vom 25.11.2015 - 20 K 2624/14 heißt es u.a.:

[Rn. 88:] Nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 PolG NRW durchzusetzen. Mangels Rechtmäßigkeit des Platzverweises war eine Ingewahrsamnahme der Klägerin auf dieser Grundlage hier nicht gerechtfertigt.

[Rn. 89:] Die Ingewahrsamnahme der Klägerin war des Weiteren auch nicht aufgrund von § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW gerechtfertigt. Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

[Rn. 90:] Angesichts der Intensität des mit der Ingewahrsamnahme verbundenen Eingriffs ist es erforderlich, dass im konkreten Fall nachvollziehbare Tatsachen vorliegen, die zu der Gewissheit führen, dass der Schaden sofort oder in allernächster Zeit eintritt. Daran fehlt es hier.

Entkleidung der Frau in der Gewahrsamszelle:

[Rn. 102 ff:] Die bei Einlieferung in den Polizeigewahrsam an die Klägerin ergangene Anordnung, sich vollständig, einschließlich der Unterwäsche zu entkleiden, stellt sich ebenfalls als rechtswidrig dar.

Als Rechtsgrundlage kommt insoweit allein § 39 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Danach kann die Polizei eine Person durchsuchen, wenn sie nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten werden kann.

Rechtswidrig war die Anordnung an die Klägerin, sich zum Zwecke der Durchsuchung vollständig zu entkleiden, hier bereits deshalb, weil eine Durchsuchung auf der Grundlage von § 39 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW eine rechtmäßige Ingewahrsamnahme voraussetzt.

Aber auch ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme war die Rechtmäßigkeit der Entkleidungsanordnung hier zu beanstanden. Vor dem Hintergrund des mit der Anordnung des Entkleidens verbundenen besonders schwerwiegenden Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, (...) war die Anordnung hier einer selbständigen Überprüfung zuzuführen.

Die Durchsuchung nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW dient dem Schutz der festgehaltenen Person vor Selbstverletzung bzw. Selbsttötung und zugleich auch dem Schutz der Polizeibeamten, die eine Freiheitsentziehung vornehmen bzw. vollziehen.

Eine Durchsuchung einer Person ist die Suche nach Gegenständen, die eine Person in ihrer am Körper getragenen Kleidung, am Körper selbst oder in ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen (Mund, Nase, Ohren) mit sich führt. Dementsprechend umfasst die Durchsuchung die Suche in am Körper befindlichen Kleidungsstücken, das Abtasten des bekleideten Körpers und gegebenenfalls auch die Nachschau am unbekleideten Körper und in den ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen. (...).

Der Umstand, dass im Rahmen einer Durchsuchung ein Entkleiden gefordert wird, bestimmt zwar das Gewicht des mit der umstrittenen Maßnahme verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des in Anspruch Genommenen, vermittelt der Maßnahme selbst aber nicht die Qualität einer Untersuchung, da der Durchsuchungsbegriff auch die Nachschau am unbekleideten Körper umfasst. Kommt eine Person der polizeilichen Aufforderung, sich zu entkleiden nicht freiwillig nach, kann zur Durchsetzung der Maßnahme auch unmittelbarer Zwang angewendet werden.

Die Kammer teilt allerdings nicht die Ansicht des VG Gießen, wonach die Aufforderung, sich zum Zwecke der Durchsuchung zu entkleiden, anders als die auf eine Duldung gerichtete Durchsuchungsanordnung, nicht mehr von der Regelung über die Durchsuchung erfasst angesehen wird.

[Hinweis:] Die Richter sahen die Entkleidung im Rahmen der Durchsuchung auch deshalb als rechtswidrig an, »weil die Beamtin des Beklagten von dem nach dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 PolG NRW eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht, sondern sich auf der Grundlage der Dienstanweisung des PP Köln für den Polizeigewahrsamsdienst (PGD) im Polizeipräsidium Köln und für die Polizeigewahrsame in den Polizeiinspektionen (DirBA FüSt – 57.01.08 -) vom 17.01.2013 offenkundig generell verpflichtet sieht, das vollständige Entkleiden zum Zwecke der Durchsuchung anzuordnen. [En24] ²⁴

[Anmerkung:] Eines solchen Urteils hätte es nicht bedurft, denn die offenkundige Rechtswidrigkeit, insbesondere im Hinblick auf die gewaltsam durchgeführte Entkleidung war evident.

Polizeibeamte müssen wissen, dass allein auf der Grundlage innerdienstlicher Weisungen, Personen, die in eine Gewahrsamszelle der Polizei eingeliefert werden, nicht dazu aufgefordert werden dürfen, sich »bis auf die nackte Haut« durchsuchen zu lassen. In einer Polizeibehörde, in der solche innerbehördlichen Weisungen erlassen werden, scheint geltendes Recht offensichtlich in Vergessenheit geraten zu sein.

Bei der Gewahrsamsordnung und den ergänzend dazu erlassenen innerbehördlichen Weisungen handelt es sich nicht um Befugnisse, auf die Eingriffe in Grundrechte gestützt werden können.

[Vertretbares Entkleiden:] Das völlige Entkleiden einer Person zum Zweck der Gefahrenabwehr auf der Grundlage von Polizeirecht ist nur dann zulässig, wenn die dafür nachzuweisenden Befugnisse das zulassen. Einschlägige Befugnisse in diesem Sinne sind § 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen), wenn zum Zweck der Gefahrenabwehr das Entkleiden einer Person angemessen ist.

Zum Zweck der Strafverfolgung kommt ein Entkleiden einer Person auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten) nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht in Betracht, weil die Nachschau am nackten menschlichen Körper spezialgesetzlich geregelt ist, siehe § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts). Diese Befugnis setzt voraus, dass auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) beweiserheblichen Tatsachen im Rahmen einer körperlichen Untersuchung festgestellt werden sollen.

[Hinweis:] In jedem Fall aber muss solch eine »Entkleidung« zur Bedeutung und zu dem Zweck der Maßnahme, die eine Einlieferung in eine Zelle des Polizeigewahrsams erforderlich und insbesondere verhältnismäßig sein. Das gilt sowohl für die Inaugenscheinnahme des nackten menschlichen Körpers zum Zweck der Strafverfolgung als auch zum Zweck der Gefahrenabwehr.

09.3 Hinzuziehung eines Arztes

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Ein Arzt ist hinzuzuziehen, wenn:

• dessen spezifische Kenntnisse gefordert sind

• aufgrund festgestellter Körperschäden ärztliche Diagosen zu treffen sind

• nur einem Arzt der Eingriff vorbehalten ist (Sichern von Spuren sexueller Gewalttaten am und im Körper des Opfers) etc.

Mit anderen Worten:

Körperliche Untersuchungen sind immer dann einem Arzt vorbehalten, wenn dieser als Sachverständiger in Anspruch zu nehmen ist.

Körperliche Untersuchungen können aber auch von Nichtärzten durchgeführt werden, soweit sie das gleiche Geschlecht wie die Person besitzen, die in Augenschein genommen werden soll.

Das kann aber nur für solche Untersuchungen gelten, in denen kein medizinischer Sachverstand erforderlich ist. Dieser Sachverstand wird zum Beispiel nicht benötigt, wenn durch Inaugenscheinnahme des unbekleideten menschlichen Körpers zum Beispiel nach mitgeführten »Drogenbriefchen« gesucht wird, die zwischen den Schenkeln, unter den Achseln aber auch in der Gesäßspalte von Tatverdächtigen mitgeführt werden können.

§ 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) ist auch zu beachten, wenn Tatverdächtige oder Nichtverdächtige körperlich durchsucht werden (§§ 102, 103 StPO), d. h., wenn in der Kleidung der davon betroffenen Personen nach Spuren oder Beweismitteln gesucht wird und dabei die Intimzone nicht ausgespart wird.

09.4 Verabreichung von Brechmitteln

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§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) ist auch Rechtsgrundlage für die Verabreichung eines Abführmittels/Brechmittels zur Ausscheidung von im Körper des Beschuldigten befindlicher Drogen, die zum Nachteil des Beschuldigten verwertet werden können.

»Nach OLG Frankfurt (NJW 1997, 1647) soll die Vorschrift (gemeint ist § 81a StPO = AR) die zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln, die der Sicherstellung verschluckten Rauschgiftes dient, nicht decken. Das ist abzulehnen« (KK (2009): Senge, S. 382, Rn. 6).

Diese Sichtweise teilt auch das Bundesverfassungsgericht, dass mit Beschluss vom 15. September 1999 eine Verfassungsbeschwerde zurückwies und die sich bietende Gelegenheit dazu nutze, sich (orbiter dictum) zum Anlass der Verfassungsbeschwerde zu äußern.

[Orbiter dictum:] Nebenbei Gesagtes: Darunter ist die geäußerte Rechtsansicht eines Gerichts zu verstehen, das die gefällte Entscheidung eines anderen Gerichts nicht trägt, sich aber dennoch zur Entscheidung äußert, weil sich die Gelegenheit dazu bietet.

Im Beschluss heißt es:

»Dem Einsatz von Brechmitteln zur Erlangung von Beweismitteln gestützt auf § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO begegnen auch im Hinblick auf die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Menschenwürde und den in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG enthaltenen Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken (Obiter dictum)«. [En25] ²⁵

Eine Entscheidung zur Sache lehnte das Bundesverfassungsgericht wegen Vorrang der Fachgerichte ab.

[Fazit:] Es kann davon ausgegangen werden, dass die Verabreichung von Abführ- und Brechmitteln auf keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken stößt.

[Zwangsweises Verabreichen von Brechmitteln:] Rechtsprobleme tun sich jedoch dann auf, wenn solche Mittel zwangsweise verabreicht werden, denn aus gegebenem Anlass hob der BGHSt mit Urteil vom 20. Juni 2012 - 5 StR 536/11 einen Freispruch der Vorinstanz auf, dem folgender Anlass zugrunde lag:

[Anlass:] Als Folge eines unter Gewaltanwendung vorgenommenen Brechmitteleinsatzes war es bei einem Drogendealer zu lebensbedrohlichen Komplikationen gekommen, die den Arzt, der das Brechmittel zwangsweise verabreicht hatte, dazu veranlassten, einen Notarzt hinzuzuziehen. In Anwesenheit des Notarztes wurde weiterhin zwangsweise versucht, den Magen des Beschuldigten zu entleeren. Der Drogendealer kam dabei zu Tode.

Im Urteil heißt:

[Rn. 14:] Die bei der Fortsetzung der Exkorporation durch den Angeklagten vorgenommenen Maßnahmen waren (...) nicht durch § 81a StPO gerechtfertigt und stellen demgemäß rechtswidrige Körperverletzungshandlungen dar. [En26] ²⁶

[Exkorporation:] Exkorporation ist der Fachbegriff für den Brechmitteleinsatz, also die ärztlich bei einem Tatverdächtigen vorgenommene Einnahme von Brechmitteln, um so den Mageninhalt auszuspucken und eventuell spezielle und gefährliche Päckchen mit Drogen ausfindig zu machen.

[Position des deutschen Ärztetages:] Bereits 2002 hatte sich der 105. Deutsche Ärztetag zur Vergabe von Brechmitteln anlässlich von Todesfällen im Anschluss an die Verabreichung von Brechmitteln geäußert:

Im Protokoll heißt es:

• »Vor diesem Hintergrund unterstreicht die deutsche Ärzteschaft ihre kritische Haltung gegenüber der gewaltsamen Verabreichung von sog. Brechmitteln oder invasiven Eingriffen an Drogendealern.

• Bei nicht freiwilliger Mitwirkung des Beschuldigten ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die Stärke des Tatverdachts muss die Maßnahme rechtfertigen, nicht der mögliche Widerstand des Beschuldigten.

• Nur wenn die Verabreichung von Brechmitteln unerlässlich ist, kann sie unter qualifizierter und ärztlicher Aufsicht vertretbar sein, da ansonsten weniger gesundheitsgefährdende Maßnahmen, wie die Verabreichung von Bittersaft oder ähnlichen Substanzen ausreichen würden, um zum Erfolg zu gelangen.

• Beweissicherungsmaßnahmen sind staatliche Maßnahmen, zu deren Teilnahme Ärztinnen und Ärzte nicht gezwungen werden können. Ärztinnen und Ärzte beteiligen sich nicht an Maßnahmen der Gewaltanwendung«. [En27] ²⁷

[Position des Europäischen Gerichtshofs:] Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) äußerte sich kritisch zur zwangsweisen Verabreichung von Brechmitteln und hält sie für unzulässig, wenn dieses Mittel auf eine in Artikel 3 der Europäische Menschenrechtskonvention (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950) verbotene Art und Weise verabreicht werden. [En28] ²⁸

Artikel 3 MRK
Verbot der Folter
Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.

[Lesenswerte Information:] Über den Brechmitteleinsatz bei Drogendealern enthält auch die Internetausgabe des Hamburger Straßenmagazins »Hinz&Kunzt lesenswerte Ausführungen.

Dort heißt es u.a.:

• »Das Verfahren selbst ist unter Zwang martialisch: Die Beschuldigten wurden in der Gerichtsmedizin im UKE aufgefordert, das Brechmittel zu schlucken. Wer sich weigerte, den Sirup aus der mexikanischen Brechwurzel plus Wasser zu trinken, wurde mit Gewalt dazu gebracht:

• Unmittelbarer Zwang heißt: Er wird von Polizeibeamten auf den Stuhl gedrückt, der Kopf wird festgehalten, das Brechmittel wird an die Lippen gehalten. Wenn der Beschuldigte sich weigerte zu trinken, wurde in einigen Fällen das Mittel mit der Sonde durch die Nase in den Magen eingeführt«. [En29] ²⁹

Die Notwendigkeit der Verabreichung von Brechmitteln bei Drogendealern aus polizeilicher Sicht fasst ein Internetartikel des „Tagesspiegel Berlin“ zusammen, der über den folgenden Link aufgerufen werden kann.

Ipecacuanha

10 Richterlicher Bereitschaftsdienst oder Gefahr im Verzug?

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Durch die gesetzliche Neuregelung der Anordnungsbefugnis im Zusammenhang mit Blutproben anlässlich von drei Verkehrsstraftaten und zwei Verkehrsordnungswidrigkeiten ist festzustellen, dass der weitaus größte Anteil erforderlicher Anordnungen nunmehr vor Ort direkt durch Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte erfolgt.

Insoweit stellt sich zwangsläufig die Frage, ob für die eher seltenen Fälle, in denen Anordnungen weiterhin unter Richtervorbehalt stehen, weiterhin ein richterlicher Bereitschaftsdienst vorzuhalten sind.

Dass solch ein richterlicher Bereitschaftsdienst rund um die Uhr nicht einmal vor der gesetzlichen Neufassung der Anordnungsregelung gewährleistet werden konnte, kann dem folgenden Urteil entnommen werden:

[Urteil des LG Düsseldorf vom 24.07.2014:] In diesem Urteil heißt es zur Gefahr im Verzug: »Ist nachts kein Richter erreichbar, darf die Polizei zum Nachweis einer Trunkenheitsfahrt wegen Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Genehmigung die Entnahme einer Blutprobe anordnen«. [En30] ³⁰

Dieses Urteil bestätigt den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10, in dem es heißt:

[Rn. 11:] »Da ein richterlicher Eildienst bei den Amtsgerichten in Nordrhein-Westfalen entsprechend der AV 2043-I.3 des Justizministers vom 15. Mai 2007 (JMBlNW 2007, 165) nur in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr vorgehalten wird, konnte der Zeuge POK X bei seiner Entscheidung über die Anordnung einer Blutprobenentnahme zu Recht davon ausgehen, dass ein Bereitschaftsrichter erst um 6:00 Uhr morgens erreichbar sein werde. Ein Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt hätte – wegen der dann erforderlichen Rückrechnung des BAK-Werts über mehrere Stunden – zu einer nicht hinnehmbaren Verschlechterung der Beweislage geführt und wäre mit Rücksicht auf die Dauer der damit verbundenen Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen auch nicht mehr verhältnismäßig gewesen. Angesichts dieser Sachlage bestand bei der polizeilichen Anordnung der Blutprobenentnahme um 23:58 Uhr Gefahr im Verzug«. [En31] ³¹

Prognose:

Es ist davon auszugehen, dass in Zukunft - allein aus Kostengründen - wohl kaum noch richterliche Bereitschaftsdienste für die wenigen richterlichen Anordnungen von körperlichen Untersuchungen vorgehalten werden, die nicht unter die vereinfachte Anordnungsregelung fallen, so dass in solchen Fällen außerhalb der Geschäftszeiten wahrscheinlich die Begründung von Gefahr im Verzug zum Regelfall werden wird, so dass, zumindest außerhalb der normalen Geschäftszeiten der Gerichte, auch solche körperliche Untersuchungen auf der Grundlage von § 81a StPO durch Ermittlungspersonen der StA, also durch Polizeibeamte angeordnet werden können.