01 Entwicklung

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Das allgemeine Verwaltungs- und Verwaltungsverfahrensrecht hat sich nicht systematisch entwickelt.

Bis Ende der 70er Jahre basierte das allgemeine Verwaltungsrecht im Wesentlichen auf allgemeinen Grundsätzen, die in verschiedenen gesetzlichen Vorschriften (z.B. Baurecht, Gewerberecht), verwaltungsinternen Richtlinien oder von der Rechtsprechung und dem Schrifttum als Mindestanforderungen eines geordneten Verwaltungsverfahrens entwickelt und - soweit nicht kodifiziert - als ungeschriebenes Recht angewandt wurden.

Der Gedanke einer umfassenden gesetzlichen Regelung wurde seit den 50er Jahren diskutiert. Jedoch entstanden zunächst eine Reihe landesrechtlicher Vorschriften und letztlich auf Bundesebene das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom

25. 5. 1976, das am 01.01. 1977 in Kraft trat. Allerdings wurde das ursprünglich angestrebte Ziel, damit ein einheitliches Verwaltungsverfahrensrecht zu schaffen, nicht erreicht.

Im Ergebnis gelang mit dem VwVfG lediglich eine Teilkodifikation, weil zum einen wegen des in § 1 VwVfG enthaltenen Grundsatzes der Subsidiarität andere Verfahrensbestimmungen des Bundes (Abs. 2) und die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder (Abs. 3) den Regelungen des VwVfG vorgehen und zum anderen wichtige Rechtsbereiche vom Anwendungsbereich ausgenommen sind (§ 2 VwVfG). Allerdings haben alle Länder i.S.v. § 1 Abs. 3 VwVfG eigene, z.T. wortgleiche, zumindest jedoch inhaltsgleiche Landesverwaltungsverfahrensgesetze, entweder als ausgeformte Gesetze oder im Wege der dynamischen Verweisung (sogenannte Simultangesetzgebung) erlassen, so dass trotz der Vielzahl verfahrensrechtlicher Regelungen in der Praxis eine weitgehende Vereinheitlichung erreicht wurde.

In Nordrhein-Westfalen gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) i.d.F. vom 06. Juli 2004. Die Regeln des VwVfG (Bund) gelten also nur, soweit das VwVfG NRW keine Regelung enthält.

Auch für NRW gilt, dass viele Regelungen der beiden Gesetze wörtlich übereinstimmen, zumindest aber inhaltsgleich sind. Dies gilt insbesondere für die Verfahrensgrundsätze und für die Regelungen zum Zustandekommen und zur Bestandskraft von Verwaltungsakten.

Das VwVfG NRW gilt für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit nicht Rechtsvorschriften des Landes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Regelungen enthalten (§ 1 VwVfG NRW).

Für den Polizeibereich ist allerdings zu bemerken, dass gem. § 2 Abs. 2 Ziff. 2 VwVfG NRW das Gesetz nicht für die Strafverfolgung und die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gilt. Insoweit gelten folglich die Verfahrensregeln der StPO bzw. des OwiG.

§ 2 VwVfG NRW

Dagegen ist das Gesetz im Aufgabenbereich der Gefahrenabwehr einschließlich Zwang uneingeschränkt zu beachten.

Gem. § 2 Abs. 3 Ziff.1 VwVfG NRW gilt das Gesetz für die Tätigkeit der Gerichtsverwaltungen und der Behörden der Justizverwaltung nur, soweit die Tätigkeit der Nachprüfung im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt.

Justizbehörden in diesem Sinne sind auch Polizeibehörden, soweit sie zur Erforschung und Verfolgung von Straftaten zuständig sind.

Justizverwaltungsakte unterliegen der Nachprüfung gem. §§ 23 ff. EG GVG, soweit die ordentlichen Gerichte nicht auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können.

Soweit das EG GVG greift, gilt folglich das VwVfG nicht.

Anmerkung
Die VwVfG (Bund) und u.a. auch das VwVfG NRW regeln nicht nur Verfahrensbestimmungen. Vielmehr enthalten die Gesetze auch wichtige materiell rechtliche Bestimmungen, z.B. über

• Amtshilfe (§§ 5 - 8)
• Verwaltungsakt (§§ 35 - 53)

02 Rechtsquellen

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Rechtsquellen sind alle Rechtsnormen, woraus das geltende Recht hervorgeht oder abgeleitet werden kann.

Die Ausdrucksweise ist unterschiedlich. Im Wesentlichen ist jedoch das Gleiche gemeint, gleichgültig ob von Recht, Rechtsquelle, Rechtssatz, Rechtsvorschrift oder Rechtsnorm die Rede ist.

Zu den Rechtsquellen zählen anerkanntermaßen folgende Arten von Rechtsnormen:

Verfassungen (Grundgesetz, Landesverfassungen)

Kennzeichnendes Merkmal ist, dass sie nur mit qualifizierter Mehrheit geändert werden können.

Formelle Gesetze (Bundes- und Landesgesetze)

Hierbei handelt es sich um Willensakte der Gesetzgebungsorgane, die im verfassungsmäßigen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen sind, ohne Rücksicht auf den materiellen Inhalt. Auf die Bezeichnung als "Gesetz" oder "Ordnung" kommt es nicht an. Auch die Strafprozessordnung und die Zivilprozessordnung sind formelle Gesetze, weil sie im verfassungsmäßigen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen sind. Formelle Gesetze können Befugnisse zu Grundrechtseingriffen enthalten.

Rechtsverordnungen

Artikel 80 GG

Auch Rechtsverordnungen können Eingriffsermächtigungen enthalten.

Für die Polizei bedeutsame Befugnisse sind in der StVO (z.B. § 36 Abs. 5) und in der StVZO (z.B. § 31b) enthalten. Rechtsverordnungen können jedoch nur solche Eingriffsermächtigungen enthalten, für die das Grundgesetz nicht ausdrücklich ein förmliches Gesetz verlangt. So können z.B. Freiheitsbeschränkungen und Freiheitsentziehungen nicht auf eine Rechtsverordnung gestützt werden, weil Art. 104 Abs. 1 GG für solche Rechtseingriffe ein förmliches Gesetz verlangt.

Zu den Rechtsverordnungen gehören auch die ordnungsbehördlichen Verordnungen, die auf der Grundlage der §§ 29 bis 33 OBG erlassen werden (z.B. ordnungsbehördliche Verordnungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf Gemeindeebene). In solchen Verordnungen sind oftmals detaillierte Rechte und Pflichten enthalten. Verstöße sind in der Regel mit Geldbuße bedroht. Selbstverständlich muss auch die Polizei das jeweilige Ortsrecht kennen.

Satzungen

§ 7 Gemeindeordnung NRW

Durch Satzungen werden nicht nur Beitrags- und Gebührensätze bestimmt, sondern auch Verhaltenspflichten normiert. So ist es z. B. nach den Friedhofssatzungen auf Friedhöfen in der Regel untersagt, Wege mit Fahrzeugen zu befahren, Tiere mitzunehmen, Druckschriften zu verteilen, Waren anzubieten, zu rauchen, zu lärmen und zu spielen.

Auch die durch Satzung begründeten Pflichten kann die zuständige Ordnungsverwaltung und die Polizei im Eilfall durch Verfügungen konkretisieren. Das gilt auch für Verstöße, die nicht mit Sanktionen belegt sind.

Gewohnheitsrecht und Rechtsvereinbarungen

Gewohnheitsrecht und Rechtsvereinbarungen werden ebenfalls zu den Rechtsquellen gezählt. Diese Rechtsquellen sind für die Polizei- und Ordnungsverwaltung jedoch nicht von besonderer Bedeutung.

03 Verwaltungsvorschriften

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Verwaltungsvorschriften sind administrative Bestimmungen, die nicht die Eigenschaft von Rechtsnormen haben.

Ihr Inhalt hat sich darauf zu beschränken, Auslegungshilfe von Normen zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen.

Sie sind von der Willensbildung des parlamentarischen Gesetzgebers weitgehend unbeeinflusst (BVerwG 2 C 50.02).

Verwaltungsvorschriften im weiteren Sinne sind also allgemeine Anordnungen der Ministerialebene oder einer übergeordneten Behörde gegenüber nachgeordneten Behörden, um eine einheitliche Verwaltungspraxis zu bewirken. Die Bezeichnungen sind unterschiedlich, z.B.

• Allgemeine Verwaltungsvorschriften (AVV)
• Verwaltungsvorschriften VV
• Erlasse
• Polizeidienstvorschriften (PDV)
• Richtlinien
• Durchführungsbestimmungen / Ausführungsvorschriften

Inhaltlich können durch Verwaltungsvorschriften vor allem Gesetze ausgelegt, Tatbestände konkretisiert, Organisationsfragen geregelt oder eine Entscheidungsrichtung vorgeben werden.

Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne sind die AVV oder VV.

Es handelt sich um Vorschriften, die in der Regel auf Grund eines Gesetzes von einem Minister oder mit Zustimmung eines weiteren Ministers zu einem Gesetz erlassen worden sind.

Im Gegensatz zu Rechtsnormen haben Verwaltungsvorschriften grundsätzlich keine unmittelbare Außenwirkung. Sie richten sich an Amtswalter und sind von diesen mit dem Ziel zu beachten, auf eine zweckmäßige und einheitliche Auslegung und Handhabung gesetzlicher Vorschriften hinzuwirken (Selbstbindung der Verwaltung).

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG haben Verwaltungsvorschriften jedoch mittelbare Außenwirkung, sofern es sich um normkonkretisierende Vorschriften handelt.

Sofern Verwaltungsvorschriften Auslegungshilfen für Tatbestände sind, hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG 34, 280) sie als verbindliche Auslegungsrichtlinien qualifiziert, weil sie ... "über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung der durch sie angewiesenen nachgeordneten Behörden hinaus im Wege der sogenannten Selbstbindung der Verwaltung auch eine anspruchsbegründende Außenwirkung im Verhältnis der Verwaltung zum Bürger zu begründen vermögen".

Gleiches gilt für ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften (BVerwG 19, 48).

Beispiel
Auf der Umgehungsstraße haben sich in letzter Zeit schwere Verkehrsunfälle ereignet, weil die zugelassene Höchstgeschwindigkeit (50 km/h) nicht eingehalten wurde. Ein Polizeibeamter erteilt deshalb bei Radarkontrollen zur Hebung der Verkehrsdisziplin Verwarnungsgelder in Höhe von 25 Euro, sobald innerorts 55 km/h gemessen werden. Rechtslage?

Die Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und die Erteilung von Verwarnungsgeldern liegt im Ermessen der Polizei (§§ 47, 56 OwiG). Indem der Polizeibeamte für eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 5 km/h 25 Euro erhob, hat er den von § 56 Abs. 1 OWiG vorgegebenen Rahmen eingehalten. Für Verkehrsordnungswidrigkeiten gilt jedoch die Besonderheit, dass gemäß § 27 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) der Bundesminister für Verkehr allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen hat (Verwarnungsgeldkatalog). Diese Regelungen gelten bundeseinheitlich und haben die Funktion, das Ermessen der Anwender im Interesse des Gleichbehandlungsgebotes festzulegen.

Nach den zurzeit gültigen Sätzen können mit einem Verwarnungsgeld geahndet werden:

• Geschwindigkeitsüberschreitungen bis 10 km/h = 20 Euro
• Geschwindigkeitsüberschreitungen von 11-15 km/h = 25 Euro

Die Erhebung eines Verwarnungsgeldes von 25 Euro für eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 5 km/h ist danach nicht vorgesehen.

Der Verwarnungsgeldkatalog (Verwaltungsvorschrift) ist eine verbindliche Ermessensrichtlinie. Weil der Polizeibeamte dagegen verstoßen hat, waren die Verwarnungen wegen Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig.

Der Ermessensfehler wird auch nicht durch das Einverständnis der Verwarnten geheilt. Zwar wird (allgemein) die Erteilung von Verwarnungsgeldern als "Verwaltungsakt auf Unterwerfung" qualifiziert; eine Unterwerfung heilt einen rechtswidrigen Verwaltungsakt aber nur, wenn sich der Adressat in Kenntnis der möglichen Rechtswidrigkeit unterworfen hat. Ein Irrtum darf nicht ausgenutzt werden.

Verstöße gegen Verwaltungsvorschriften können jedoch nicht nur zur Rechtswidrigkeit hoheitlicher Maßnahmen führen. Ein Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift ist zugleich auch eine Dienstpflichtverletzung i.S.v. § 36 Beamtenstatusgesetz NRW.

§ 36 BeamtStG

Da Verwaltungsvorschriften keine Rechtsnormen sind, können daraus keine Eingriffsbefugnisse abgeleitet werden.

Allerdings gibt es Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Außenwirkung und deshalb mit quasi normativem Charakter (BVerwG 2 C 38.02)

So genügen z.B. die Beihilfevorschriften des Bundes nach Ansicht des BVerwG nicht mehr den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Die wesentlichen Entscheidungen über die Leistungen an Beamte, Richter und Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit habe der Gesetzgeber selber zu treffen. Für eine Übergangszeit seien die Beihilfevorschriften jedoch noch anzuwenden (BVerwG 2 C 50.02).

In NRW ist die Gewährung von Beihilfen in der Beihilfenverordnung geregelt. Es handelt sich um eine Rechtsverordnung des Landes, die den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt.

04 Handlungsformen der Verwaltung

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Die Handlungsformen der Exekutive lassen sich grob in fünf Bereiche erfassen:

• Erlass generell abstrakter Regelungen (Rechtsverordnungen, Satzungen, Verwaltungsvorschriften
• Erlass von Verwaltungsakten (belastende, begünstigende, feststellende)
• Abschluss von Verträgen (öffentlich rechtliche, privatrechtliche)
• Schlichtes Verwaltungshandeln (mit Rechtseingriff, ohne Rechtseingriff)
• Informelles Verwaltungshandeln (Absprachen, Verhandlungen, Mediation/Konfliktmittlung)

Die folgenden Erläuterungen beziehen sich nur auf Verwaltungsakte sowie auf schlichtes und informelles Verwaltungshandeln.

Die Verwaltungsverfahrensgesetze (VwVfG) regeln lediglich einen Teil des Handelns der Verwaltung, nämlich nur die Anforderungen und zu beachtenden Verfahrensregeln für die Rechtsinstitute "Verwaltungsakt" (VA) und "Öffentlich rechtlicher Vertrag".

Nur diese Handlungsformen sind gem. § 9 VwVfG als Verwaltungsverfahren definiert, mit der Folge, dass die geregelten Verfahrensrechte unmittelbar nur auf diese Handlungsformen anwendbar sind.

§ 9 VwVfG NRW

Eine andere Frage ist, ob sie auf andere Handlungsformen analog angewendet werden können. Letzteres wird z.B. im Zusammenhang mit dem Anhörungsrecht Beteiligter (§ 28 VwVfG NRW) angenommen, soweit durch schlichtes Verwaltungshandeln in Rechte von Bürgern eingegriffen wird.

§ 28 VwVfG NRW

Im Übrigen gibt es kein System verwaltungsrechtlicher Handlungsformen. Andere Handlungsformen als VA oder öffentlich rechtlicher Vertrag werden allgemein mit dem Begriff "schlichtes Verwaltungshandeln" erfasst, wozu auch "Realakte" gezählt werden.

Entsprechend kann schlichtes Verwaltungshandeln als diejenige Verwaltungstätigkeit bestimmt werden, die nicht als Erlass von Rechtsnormen, Verwaltungsvorschriften, Verwaltungsakten oder Abschluss von Verträgen qualifizierbar ist.

Das bedeutet nicht, dass im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit schlichtes Verwaltungshandeln ohne Ermächtigungsgrundlage zulässig ist.

Aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt, dass Rechtseingriffe nur zulässig sind, wenn dafür eine gesetzliche Ermächtigung gegeben ist.

Soweit also durch schlichtes Verwaltungshandeln/Realakte Rechtspositionen von Bürgern belastend tangiert werden, muss dafür außer der Zuständigkeit ebenso eine Ermächtigungsgrundlage gegeben sein wie z. B. für den Erlass belastender VA.

Werden Rechtspositionen von Bürgern nicht belastend tangiert, ist schlichtes Verwaltungshandeln im Rahmen der Zuständigkeit zulässig (Posten- und Streifendienst).

Ein beachtlicher Teil des Verwaltungshandelns ist durch informelles Handeln bestimmt.

Zum einen handelt es sich dabei um Absprachen oder Verhandlungen zwischen Bürgern und Verwaltung mit dem Ziel, einen "abgestimmten" VA zu erlassen oder einen "abgestimmten" öffentlich rechtlichen Vertrag zu schließen. Nach h.M. ist das zulässig, wenn das Ergebnis rechtmäßig ist und die Grundregeln eines fairen Verfahrens eingehalten werden.

Zum anderen bedient man sich bei unüberwindbaren Interessenunterschieden (insbesondere bei Großvorhaben) eines Mediators (Konfliktmittlers). Der Mediator ist ein "neutraler Dritter", der in einer "Sackgassensituation" bewirken soll, eine für alle Seiten akzeptable Lösung zu finden, die allen Beteiligten im Ergebnis mehr bringt, als durch ein Gerichtsurteil zu erwarten ist.

Umstritten ist die rechtliche Stellung eines Mediators. Diskutiert wird, ob er als Verwaltungshelfer angesehen werden kann und damit seine Handlungen öffentlich rechtlich einzuordnen sind oder ob er privatrechtlich handelt. Letzteres ist jedenfalls dann wohl zutreffend, wenn der Mediator im Rahmen eines privatrechtlichen Auftrags tätig wird.

Wichtigste Form des verwaltungsrechtlichen Handelns ist der Erlass von Verwaltungsakten.

Das Rechtsinstitut "Verwaltungsakt" ist ein Zweckbegriff und hat verschiedene Funktionen:

Konkretisierungsfunktion

Soweit Gesetze den Bürgern Rechte gewährleisten oder Pflichten begründen (generell abstrakte Regelungen), müssen diese für den Begünstigten oder Betroffenen konkretisiert werden. Dies geschieht in der Regel durch VA.

Vollstreckungsfunktion

Verwaltungsakte, die unanfechtbar oder sofort vollziehbar sind, können nach den Regeln des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG NRW) ohne vorherige Einholung eines gerichtlichen Vollstreckungstitels vollstreckt werden.

Rechtsschutzfunktion

Die Qualifizierung einer Maßnahme als Verwaltungsakt ist ferner Bedeutsam im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz nach der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da gem. § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, kommt es für die Frage des Rechtsschutzes an sich zwar nicht darauf an, ob eine Maßnahme VA ist oder nicht, jedoch ist vorläufiger Rechtsschutz gem. § 80 Abs. 1 VwGO nur gegenüber belastenden VA gegeben. Ferner hängt die zu wählende Klageart davon ab, ob und was für ein VA gegeben ist.

§ 80 VwGO

Verfahrensfunktion

Gem. § 9 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG NRW) ist u.a. als Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden qualifiziert, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Folglich hängen die verfahrensrechtlichen Garantien des VwVfG davon ab, ob ein VA gegeben ist oder nicht. Insoweit spricht man von der Verfahrensfunktion eines VA.

Vollzug von Europarecht

Europarecht wird direkt und indirekt vollzogen.

Direkter Vollzug ist die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht durch die Organe der Gemeinschaft selbst.

Indirekter Vollzug ist der Vollzug von Gemeinschaftsrecht durch die Organe der Mitgliedstaaten.

Beispiel
PK A kontrolliert einen Lkw, der gem. VO (EWG) 3821 mit einem Kontrollgerät ausgerüstet ist. Der Fahrer ist offensichtlich übermüdet. Zur Überprüfung der Lenkzeiten fordert A den Fahrer auf, die Schaublätter für die laufende Woche vorzulegen. Rechtslage?

Gemäß VO (EWG) 3821 Art. 15 Abs. 7 müssen die Fahrer von mit einem Kontrollgerät ausgerüsteten Fahrzeugen den Kontrollbeamten auf Verlangen jederzeit u. a. die Schaublätter für die laufende Woche vorlegen.

Die VO (EWG) sind in allen Mitgliedsländern der EU verbindlich und gehen dem nationalen Recht vor. Die Anordnung (mündlicher VA) ist unmittelbar auf die VO (EWG) zu stützen.

05 Verwaltungsverfahren

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Verwaltungsverfahren im Sinne des VwVfG sind folgende nach außen wirkenden öffentlich rechtlichen Tätigkeiten einer Behörde(§ 9 VwVfG NRW):

• Tätigkeiten, die auf Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet sind
• Erlass des Verwaltungsaktes
• Tätigkeiten die auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gerichtet sind
• Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages

Behörde ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 2 VwVfG NRW). Polizeibehörden sind Behörden in diesem Sinne, so dass ihre Amtswalter im Anwendungsbereich des VwVfG die Vorschriften über das Verwaltungsverfahren beachten müssen, wenn die Voraussetzungen dazu erfüllt sind.

§ 9 VwVfG definiert gesetzlich (Legaldefinition), welche Behördentätigkeit als Verwaltungsverfahren qualifiziert ist. Für Tätigkeiten, die nicht auf Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gerichtet sind (z.B. schlicht hoheitliches Handeln) gelten die für ein Verwaltungsverfahren zu beachtenden Vorschriften (§§ 10 ff. VwVfG NRW) folglich nicht, jedenfalls nicht unmittelbar.

Ob und wann eine Behörde ein Verwaltungsverfahren durchführt, entscheidet die Behörde grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 22 Satz 1 VwVfG NRW).

§ 22 VwVfG NRW

Sie muss jedoch ein Verwaltungsverfahren durchführen, wenn sie auf Grund von Rechtsvorschriften von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss oder nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht gestellt ist
(§ 22 VwVfG NRW).

Soweit der Behörde Ermessen zusteht, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG NRW). Das setzt zumindest voraus, dass die Behörde abwägen muss, ob sie ein Verwaltungsverfahren durchführt oder nicht. Nichtgebrauch des Ermessens ist ein Ermessensfehler und folglich rechtswidrig.

Ab Beginn des Verwaltungsverfahrens gelten die in §§ 10 ff. VwVfG NRW geregelten verfahrensrechtlichen Rechte und Pflichten z.B.:

§ 20 VwVfG NRW
§ 21 VwVfG NRW
§ 24 VwVfG NRW
§ 28 VwVfG NRW
§ 29 VwVfG NRW

Wann das Verfahren beginnt, gibt das Gesetz nicht vor. Anerkannt ist jedoch, dass eine förmliche Einleitungsentscheidung nicht erforderlich ist. Dies folgt aus der Zielsetzung des Gesetzes, das nicht nur einen geordneten Vollzug von Gesetzen gewährleisten, sondern vor allem auch die für ein rechtsstaatlich geordnetes Verfahren gebotenen Rechte der Bürger sicherstellen will. Deshalb ist davon auszugehen, dass das Verwaltungsverfahren bereits zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem die Behörde erste Vorbereitungshandlungen für den Erlass eines VA vornimmt. Weil das VwVfG NRW im Aufgabenbereich der Gefahrenabwehr zu beachten ist, bedeutet das für Polizeibeamte, dass sie im Zusammenhang mit dem Erlass von VA verfahrensrechtliche Rechte und Pflichten beachten müssen. Dabei gilt allgemein, das Rechte möglichst zu gewähren sind.

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Ausgeschlossene Personen

In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer gem. § 20 VwVfG NRW ausgeschlossen ist (z.B. Beteiligte oder Angehörige). Folglich darf z.B. ein Polizeibeamter einem Angehörigen keine polizeilichen Verfügungen erteilen.

Besorgnis der Befangenheit

Wer in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, muss im Falle von Befangenheit, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung enthalten (§ 22 VwVfG NRW). Folglich darf ein Polizeibeamter ohne Unterrichtung der Behördenleitung auch gegenüber "guten Freunden" Mitbewohnern oder Nachbarn keine polizeilichen Verfügungen erlassen.

§ 22 VwVfG NRW

Untersuchungsgrundsatz

Der in § 24 VwVfG manifestierte Untersuchungsgrundsatz bestimmt, dass die Ermittlung und Feststellung des für die Entscheidung der Behörde maßgeblichen Sachverhalts im Verwaltungsverfahren Sache der Behörde ist, die hierfür auch allein die Verantwortung trägt.

§ 24 VwVfG NRW

Der Untersuchungsgrundsatz ist ein Baustein des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) und soll Gewähr dafür bieten, dass die Feststellung des wirklichen Sachverhalts einer Verwaltungsentscheidung zugrunde liegt. Die Regelungen müssen im Zusammenhang mit anderen Vorschriften gesehen werden. Selbstverständlich steht es nicht im freien Ermessen der zuständigen Behörde, Art und Umfang der Sachverhaltsaufklärung zu bestimmen. Immerhin sollen die Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 VwVfG NRW bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken und ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben.

§ 26 VwVfG NRW

Ferner muss die Behörde im Ermessensbereich ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten (§ 40 VwVfG NRW).

§ 40 VwVfG NRW

Das Ermessen zur Sachverhaltsaufklärung ist folglich pflichtgemäß auszuüben; die Behörde muss Ermessensfehler vermeiden. Nur innerhalb dieser Grenzen ist sie an das Vorbringen und an Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. Jedoch hat sie die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.

Für die Polizei sind diese Regeln insbesondere bedeutsam, wenn in erheblicher Weise in Grundrechte Betroffener eingegriffen werden soll/muss, wie z.B. im Falle einer Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot.

Beratung und Auskunft

§ 25 VwVfG NRW regelt den Umfang gebotener Beratung und Auskunft im Verwaltungsverfahren.

§ 25 VwVfG NRW

Die Auskunftspflicht dient nur der zweckgemäßen Durchführung des Verfahrens. Sie ist keinesfalls eine Verpflichtung zur Rechtsberatung und auch keine Rechtsbehelfsbelehrung.

Soweit Rechtsvorschriften des Landes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten, ist das VwVfG NRW nicht anwendbar (§ 1 VwVfG NRW).

§ 1 VwVfG NRW

So hat die Polizei z.B. gem. § 34a Abs. 4 PolG NRW im Falle einer Wohnungsverweisung die gefährdete Person auf die Möglichkeit der Beantragung zivilrechtlichen Schutzes hinzuweisen, sie über Beratungsangebote zu informieren, ihr eine Inanspruchnahme geeigneter, für diese Aufgabe qualifizierter Beratungseinrichtungen nahe zu legen und anzubieten und durch Weitergabe ihres Namens, ihrer Anschrift und ihrer Telefonnummer einen Kontakt durch die in der polizeilichen Einsatzdokumentation näher bezeichneten Beratungseinrichtung zu ermöglichen.

Anhörung

Die Anhörung dient der Wahrung der Rechte des Betroffenen und der Sachverhaltsaufklärung.

§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW verpflichtet grundsätzlich zur Aufklärung, bevor ein belastender Verwaltungsakt erlassen wird. Dem Betroffenen ist Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.Unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen kann allerdings von einer Anhörung abgesehen werden.

§ 28 VwVfG NRW

In der polizeilichen Praxis wird häufig der Ausnahmegrund von Abs. 2 Nr. 1 gegeben sein, weil eine Entscheidung sofort getroffen werden muss und deshalb eine Anhörung nicht erst erfolgen kann.

Gleiches gilt in Fällen von Abs. 2 Nr. 4, soweit Allgemeinverfügungen erlassen werden.

Akteneinsicht

§ 29 Abs. 1 VwVfG NRW manifestiert einen Anspruch auf Akteneinsicht durch Beteiligte, wenn nicht eine in Abs. 2 geregelte Ausnahme gegeben ist. Der Vorschrift liegt ein umfassender Aktenbegriff zugrunde und umfasst alle das konkrete Verfahren betreffenden Unterlagen, z.B.:

§ 29 VwVfG NRW

07 Verwaltungsakt

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Ein Verwaltungsakt (VA) ist gemäß § 35 Satz 1 VwVfG NRW jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

§ 35 VwVfG NRW

§ 35 Satz 1 VwVfG NRW definiert den VA in dem von Wissenschaft und Rechtsprechung entwickelten Sinne.

Da es sich um Maßnahmen von Behörden handeln muss, sind Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsakte keine VA. Das Gleiche gilt selbstverständlich für das Handeln von Privatpersonen. Behörde ist jede Stelle, die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 2 VwVfG NRW). Wie im Wesentlichen von der Rechtsprechung entwickelt, gehen die Verwaltungsverfahrensgesetze von einem weitgefassten Behördenbegriff aus. Demnach sind Behörden - ohne Rücksicht auf die Bezeichnung - alle mit gewisser Selbständigkeit ausgestatte Einrichtungen, denen im Rahmen ihrer Zuständigkeit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übertragen worden sind. Folglich gelten als Behörden auch die Beliehenen, z.B.:

• anerkannte Privatschulen
• Sachverständige des TÜV
• Schornsteinfeger
• Luftfahrzeugführer
• Schiffskapitäne u.a.
• Straßenbauunternehmer

Maßnahme einer Behörde

Diese Voraussetzung ist nur Anknüpfungspunkt für die rechtliche Zuordnung einer Handlung und entscheidet noch nicht über die Qualifikation einer behördlichen Maßnahme als VA.

Regelung

Eine Regelung ist gegeben, wenn eine Maßnahme auf eine unmittelbare Rechtsfolge gerichtet ist, gleichgültig ob die Rechtsfolge rechtswidrig oder rechtmäßig ist. Anerkannte Regelungen sind Gebote und Verbote.

Im Aufgabenbereich der Polizei ist umstritten, ob bzw. inwieweit polizeiliche Standard- und Vollzugsmaßnahmen (Zwang) Regelungsqualität haben.

Die wohl überwiegende Auffassung differenziert. Soweit es um die Anordnung von Ge- oder Verboten gehe, seien der Merkmale einer Regelung gegeben. Demnach sind Gebots-, Verbots-, Unterlassungs- und Duldungsverfügungen Regelungen.

Zweifelhaft sei dagegen, ob allein der Vollzug einer Maßnahme ohne vorherige Anordnung oder Androhung (Realakt) eine Duldungsverfügung beinhalte.

Ob in solchen Fällen lediglich ein Realakt oder zugleich auch eine darin enthaltene Duldungsverfügung angenommen werden muss, ist u.E. für die polizeiliche Praxis nicht bedeutsam, denn für einen Realakt, der belastend in Rechtpositionen des Betroffenen eingreift, muss - ebenso wie für eine belastende Verfügung - eine Ermächtigungsgrundlage gegeben sein.

Regelung eines Einzelfalles

Wesentlich für die Qualifizierung als VA ist, dass es sich um eine Einzelfallregelung handelt. Allgemeine Regelungen erfolgen durch Rechtsnormen.

Wann eine Einzelfallregelung gegeben ist, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Auch § 35 VwVfG NRW bietet keine Anhaltspunkte bezüglich der für das Merkmal "Einzelfall" maßgeblichen Kriterien. Die Schwierigkeiten bestehen, weil unklar ist, was zu einem geregelten Einzelfall gehört. Zum einen wird ausschließlich auf die Bestimmtheit des Adressatenkreises abgestellt. Regelungen, die sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richten, sind danach keine VA. Zum anderen wird nicht auf den Adressatenkreis, sondern auf das geregelte Verhalten oder die rechtliche Qualifizierung von Sachen abgestellt. Nach wohl überwiegender Auffassung sollen jedoch sowohl die Zahl der Adressaten als auch die Konkretheit des geregelten Falles ausschlaggebend sein Dann ergeben sich vier Regelungsmöglichkeiten:

Generell / abstrakte Regelungen

Beispiel
Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Individuell/konkrete Regelungen

Beispiel
Anordnung eines Polizeibeamten an einen Kraftfahrer, aus dem Halteverbot zu fahren.

Solche individuell/konkreten Regelungen sind unstreitig VA.

Beispiel
Der Einsatzleiter ordnet die Auflösung einer Versammlung unter freiem Himmel an. Die Zahl der Versammlungsteilnehmer kann nur geschätzt werden.

Stellt man nur auf das geregelte Verhalten ab, so wird offensichtlich ein Einzelfall, nämlich der bestimmte Lebenssachverhalt, geregelt. Jedoch ist die Personenzahl nicht eindeutig bestimmt. Eine zahlenmäßige Bestimmtheit wird in der Literatur und in der Rechtsprechung aber auch nicht gefordert (BVerwG 12, 88).

Vielmehr wird es als ausreichend angesehen, dass der Personenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt ist. Da es sich bei den Versammlungsteilnehmern um einen bestimmbaren Personenkreis handelt, ist die Regelung individuell/konkret und damit ein Verwaltungsakt.

Verwaltungsakte, die sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richten, werden als Allgemeinverfügungen bezeichnet (§ 35 Satz 2 VwVfG NRW).

Beispiel
Die Straßenverkehrsbehörde hat vor dem Haus des B ein absolutes Halteverbot eingerichtet.

Die Rechtsnatur regelnder Verkehrszeichen war lange Zeit bestritten. Bedenken, Verkehrszeichen als VA zu qualifizieren, müssen zunächst diejenigen haben, die für die Qualifizierung einer Regelung als VA allein auf die Bestimmtheit des Adressatenkreises abstellen, denn Verkehrszeichen wirken gegen jedermann. Zum Zeitpunkt der Aufstellung ist folglich der Personenkreis völlig unbestimmt.

Die Rechtsprechung hat jedoch - insbesondere aus Zweckmäßigkeitserwägungen (Rechtsschutzmöglichkeiten) - Verkehrszeichen als atypische Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen angesehen (BVerwG 27, 181).

Die Bestimmtheit des Adressatenkreises wurde unter dem Gesichtspunkt angenommen, dass der jeweils im Wirkungsbereich des Verkehrszeichens sich befindliche Personenkreis bestimmbar sei.

Dabei wurde jedoch verkannt, dass das Verkehrszeichen ab des Zeitpunktes der Aufstellung gegenüber jedermann Verbindlichkeitsanspruch äußert, der sich in den Wirkungsbereich des Verkehrszeichens begibt.

Diese Schwierigkeiten können jedoch überwunden werden, wenn nicht auf den Adressatenkreis, sondern auf den vom Verkehrszeichen erfassten bestimmten Regelungsbereich des öffentlichen Straßenverkehrs (Standort des Verkehrszeichens) abstellt wird.

Da es sich bei der Regelung eines Verkehrszeichens danach um eine auf Sachen bezogene Regelung handelt, werden Verkehrszeichen in der Literatur auch als dingliche VA bezeichnet. Letzteres folgt aus § 35 Satz 2, 2. Alternative des VwVfG NRW.

Generell / konkrete Regelungen

Beispiel
Die Polizei gibt zwei Tage vor Beginn einer geplanten Versammlung durch die Presse bekannt: "Die von der X-Organisation angemeldete Versammlung wurde gemäß § 15 Abs. 1 VersG verboten. Hiermit wird jedermann untersagt, an der verbotenen Versammlung teilzunehmen."

Zwar ist das geregelte Verhalten konkret, weil es um die Realisierung eines bestimmten Versammlungsverbotes geht.

Die Verbotsverfügung ist also keine abstrakte Anweisung, sondern regelt einen Einzelfall im Bereich des Versammlungsrechts und damit des öffentlichen Rechts. Gegenstand des Verbots ist die konkret zu erwartende Versammlung.

Obwohl der betroffene Adressatenkreis zwei Tage vor der geplanten Versammlung nicht annähernd bestimmbar ist, ist die Bekanntgabe des Verbots durch die Presse unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerwG als Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung zu qualifizieren (BVerwG 12, 88).

Individuell / abstrakte Regelungen

Beispiel
Ein Polizeibeamter ordnet gegenüber einem im Halteverbot parkenden Fahrzeugführer an: "Parken Sie nicht wieder hier im Halteverbot!"

Bei einer solchen Regelung wird allgemein ein VA angenommen.

08 Auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts

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Verwaltungsakte, die auf der Grundlage von Rechtsnormen erlassen werden, die der Gefahrenabwehr dienen, ergehen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts.

Durch das Merkmal "auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts" wird erreicht, bestimmte Akte der Exekutive nicht den gegenüber Verwaltungsakten bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten zu unterwerfen.

Dies gilt insbesondere für Gnadenakte, die nach überwiegender Auffassung keine Rechtsakte sind (Gnade vor Recht). Ferner für privatrechtliche Maßnahmen der Verwaltung.

Nach allgemeiner Auffassung sind jedoch auch Regierungsakte nicht als VA anzusehen. Vornehmlich handelt es sich dabei um Maßnahmen auf dem Gebiete des Verfassungs- und Völkerrechts, obwohl es sich hier auch um öffentliches Recht handelt.

Zum öffentlichen Recht zählt auch die StPO.

Anordnungen auf der Grundlage der StPO sind jedoch Justizverwaltungsakte, für die spezielle Regelungen gegeben sind (§§ 23 - 26 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz).

Justizverwaltungsakte sind keine Verwaltungsakte i.S.v. § 35 VwVfG NRW. Damit wird deutlich, dass das Merkmal "auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts" wohl zu weit gefasst ist.

09 Unmittelbare Rechtswirkung nach außen

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Eine Regelung hat Außenwirkung, wenn sie sich an eine außerhalb der Verwaltung stehende Person richtet.

Rein verwaltungsinterne Einzelfallregelungen (etwa Einsatzbefehle), erfüllen nicht die Merkmale eines VA.

Das heißt nicht, dass gegenüber Personen, die innerhalb der Staatsorganisation stehen, keine VA möglich sind.

Das Problem spielt insbesondere im Beamtenrecht eine große Rolle.

Nach der Rechtsprechung des BVerwG sind Anordnungen des Dienstherrn nur dann im Verwaltungsrechtsweg anfechtbare VA, wenn sich ihre potenziellen Wirkungen nicht auf die Stellung des Beamten als Amtsträger beschränken, sondern sich - über die Konkretisierung der Gehorsamspflicht hinaus - auch auf dessen Stellung als eine dem Dienstherrn mit selbstständigen Rechten gegenüberstehende Rechtspersönlichkeit erstrecken (BVerwG 14, 84).

Folglich ist Außenwirkung gegeben, wenn in "selbstständige Rechte" des Beamten eingegriffen wird.

Damit ist problematisch, anhand welcher Kriterien bloße verwaltungsinterne Einzelfallregelungen von solchen unterschieden werden können, die den Beamten in seiner Rechtsstellung betreffen und damit Außenwirkung haben.

Ob und welche Rechte der Beamte hat, ergibt sich aus den Beamtengesetzen und den Vorschriften, die ihm Ansprüche einräumen (Vorschriften betreffend Besoldung, Urlaub, Fürsorge, Versetzung).

Im Übrigen bedient man sich zur Abgrenzung einer in der Literatur entwickelten Einteilung, wonach in Grundverhältnis und Betriebsverhältnis unterschieden wird.

Nur Einzelfallregelungen, die das Grundverhältnis betreffen, sind VA. Jedoch ist damit noch nicht die Frage entschieden, was zum Grundverhältnis und was zum Betriebsverhältnis gehört.

Sicher ist das Grundverhältnis betroffen, wenn ein Beamter (Schüler, Student, Strafgefangener) in einer durch Rechtssatz ihm eingeräumten Rechtsstellung betroffen wird.

Fallgruppe 1

Beamter wird entlassen, versetzt, Beihilfe wird nicht gewährt, Urlaub wird unterbrochen, Schüler wird nicht versetzt, von der Schule verwiesen u. a.

Offensichtlich wird in diesen Fällen das Grundverhältnis betroffen, weil in Bezug auf die genannten Sachverhalte Rechtsvorschriften bestehen. Problematisch sind die Fälle, in denen gesetzliche Regelungen nicht vorhanden sind.

Fallgruppe 2

Zuweisung anderer Dienstgeschäfte/Umsetzung

Das BVerwG hatte zunächst angenommen, dass die Zuweisung anderer Dienstgeschäfte ein anfechtbarer Verwaltungsakt sei, wenn sich die potentiellen Wirkungen nicht auf die Stellung des Beamten als Amtsträger beschränken, sondern sich - über die Konkretisierung der Gehorsamspflicht hinaus - auch auf dessen Stellung als eine dem Dienstherrn mit selbständigen Rechten gegenüberstehenden Rechtspersönlichkeit erstrecken (BVerwG 14, 84). An dieser Rechtsprechung hat das BVerwG nicht festgehalten und später entschieden, dass die Änderung des Aufgabenbereichs eines Beamten kein Verwaltungsakt sei, auch wenn im Einzelfall Rechte des Beamten betroffen seien. Rechtsschutz werde in Form der Leistungsklage gewährt ((BVerwG 2 C 20.94 v. 01.06.95).

Anerkannt ist ferner, dass Umsetzungen Außenwirkung haben, wenn sie versetzungsähnlich sind.

Eine Umsetzung ist gegeben, wenn ein Amtswalter an anderer Stelle derselben Behörde verwendet wird, seine Tätigkeit sich aber nicht ändert. Eine Umsetzung ist versetzungsähnlich, wenn damit ein beachtlicher Ortswechsel verbunden ist.

Fallgruppe 3

Prüfungsentscheidungen

Anerkannt ist, dass Entscheidungen über Bestehen oder Nichtbestehen einer Prüfung das Grundverhältnis des Prüflings unmittelbar berühren und damit unmittelbare Außenwirkung haben. Dies gilt auch bezüglich des Prüfungsergebnisses.

Weil es sich um höchstpersönliche Fachurteile handelt, hat das BVerwG den Prüfern/Prüfungsausschüssen einen verwaltungsrechtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum zugestanden. Das Gericht kann jedoch nachprüfen, ob vorhandene Prüfungsbestimmungen beachtet wurden, ob Verfahrensgrundsätze eingehalten und Tatsachen richtig festgestellt sind und ob nicht gegen allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe verstoßen wurde. Nicht überprüfbar ist, ob die Anforderungen zu streng waren und die fachliche Beurteilung richtig ist.

Fallgruppe 4

Beurteilungen durch Vorgesetzte

Ob Beurteilungen Verwaltungsakte sind, ist primär ein Problem der Unmittelbarkeit der Außenwirkung. Ob unmittelbare Außenwirkung gegeben ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Das BVerwG hat bisher dienstliche Beurteilungen nicht als VA anerkannt (BVerwG 28, 191).

Das Gericht führt aus, dass gegen dienstliche Beurteilungen gerichtlicher Rechtsschutz bestehe, unabhängig davon, ob dienstliche Beurteilungen VA sind oder nicht.

Dass der Rechtsschutz deshalb bestehe, weil Beurteilungen VA seien, wird ausdrücklich nicht bestätigt. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob dienstliche Beurteilungen VA sind oder nicht, denn Art. 19 Abs. 4 GG und § 40 Abs. 1 VwGO gewährleisten gerichtlichen Rechtsschutz auch dann, wenn die öffentliche Gewalt jemanden in anderer Weise als durch VA in seinen Rechten verletzt.

Die besonderen Kennzeichen des Rechtsinstitutes "VA" passen nicht zum Wesen der dienstlichen Beurteilung. Mit einer Beurteilung trifft die Behörde nicht eine "Regelung" mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen.

Jedoch ist die Entscheidung der Behörde über einen Antrag auf Beseitigung, Änderung oder Vornahme einer dienstlichen Beurteilung ein anfechtbarer VA.

Eine andere Frage ist, in welchem Umfang Verwaltungsgerichte Beurteilungen und Prüfungsentscheidungen nachprüfen können.

Da es sich bei Beurteilungen um persönlichkeitsbezogene Werturteile handelt, hat das BVerwG den Dienstvorgesetzten - ähnlich wie bei Prüfungsentscheidungen - einen verwaltungsrechtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum zugestanden. Das Gericht hat sich darauf zu beschränken "...ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat."

Die Entscheidung des BVerwG, dass dienstliche Beurteilungen nicht als VA anzusehen sind, hat für den Beurteilten den Vorteil, dass Beurteilungen nicht - wie VA - in Bestandskraft erwachsen. Deshalb kann dem Beurteilten nicht vorgehalten werden, dass er die in der VwGO vorgesehene Anfechtungs- bzw. Klagefrist versäumt hat.

10 Bestimmtheitsgebot

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Gem. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW müssen Verwaltungsakte inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

§ 37 VwVfG NRW

Bestimmtheit muss gegeben sein

• hinsichtlich des Adressaten und
• hinsichtlich des Regelungsinhalts

Ein schriftlicher VA muss deshalb, Namen, Adresse und ggf. weitere Angaben enthalten, so dass eine Verwechselung ausgeschlossen ist.

Beispiel
Während eines Aufzuges beginnen plötzlich etwa 10 Personen zu randalieren, indem sie in erheblicher Weise andere Demonstranten anrempeln. Der Aufzug gerät ins Stocken. Sofort geht der zuständige Polizeiführer auf die Gruppe zu, zeigt auf die Leute und ordnet an: "Hören Sie sofort mit der Rempelei auf, sonst schließe ich Sie von dem Aufzug aus." Adressatenkreis hinreichend bestimmt?

Der Polizeiführer hat auf die Adressaten gezeigt. Jeder wusste, wer gemeint war. Folglich war der Adressatenkreis hinreichend bestimmt.

Hinsichtlich des Regelungsinhalts ist dem Bestimmtheitsgebot genügt, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung allein oder in Zusammenhang mit einer beigegebenen Begründung für den Adressaten vollständig und eindeutig erkennbar ist, so dass er sich entsprechend verhalten kann.

Beispiel
Eine Verfügung an einen Wirt, den Lärm auf ein vernünftiges Maß zu reduzieren, ist inhaltlich zu unbestimmt und kann keine Verbindlichkeit haben.

Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt (§ 37 Abs. 2 VwVfG NRW).

Schriftlicher Verwaltungsakt

Beispiel
Anlässlich eines Familienstreits hat A seine Frau geschlagen und dabei erheblich verletzt. Die vor Ort einschreitenden Beamten halten eine Wohnungsverweisung für unverzichtbar. Ist für diesen Verwaltungsakt die Schriftform erforderlich?

Gemäß § 34 a Abs. 1 PolG NRW kann die Polizei eine Person zur Abwehr einer von ihr ausgehenden gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer anderen Person aus einer Wohnung, in der die gefährdete Person wohnt, sowie aus deren unmittelbaren Umgebung verweisen und ihr die Rückkehr in diesen Bereich untersagen. Der räumliche Bereich, auf den sich Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot beziehen, ist nach dem Erfordernis eines wirkungsvollen Schutzes der gefährdeten Person zu bestimmen und genau zu bezeichnen. In besonders begründeten Einzelfällen können die Maßnahmen nach Satz 1 auf Wohn- und Nebenräume beschränkt werden.

Das solch eine Regelung von vor Ort tätigen Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten mit dem Adressaten der Maßnahme zuerst mündlich besprochen wird, dürfte der Wirklichkeit des polizeilichen Berufsalltags entsprechen.

Unabhängig davon sind im Zusammenhang mit Wohnungsverweisungen im Sinne von § 34 a PolG NRW folgende Verfahrensvorschriften zu beachten:

• Wird eine Person der Wohnung verwiesen, ist ihr Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs (z. B. Kleidung, Hygieneartikel, Schriftstücke, Ausweispapiere, Führerschein etc.) mitzunehmen.
• Außerdem ist sie darauf hinzuweisen, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Wohnung nur noch in Begleitung der Polizei aufgesucht werden darf, um dringend benötigte Gegenstände zu holen. Das setzt voraus, dass die gefährdete Person zuvor über diesen "Besuch" informiert werden muss.
• Die von der Maßnahme betroffene Person ist aufzufordern, eine Anschrift oder eine zustellungsberechtigte Person zum Zwecke von Zustellungen behördlicher oder gerichtlicher Entscheidungen zu benennen und möglichst auch Änderungen ihrer Anschrift der Polizei mitzuteilen.
• Dem Betroffenen ist ferner eine schriftliche Bestätigung der erteilten Verfügung auszuhändigen.
• Die Polizei hat die gefährdete Person auf die Möglichkeit der Beantragung zivilrechtlichen Schutzes hinzuweisen, sie über Beratungsangebote zu informieren, ihr eine Inanspruchnahme geeigneter, für diese Aufgabe qualifizierter Beratungseinrichtungen nahe zu legen und anzubieten, durch Weitergabe ihres Namens, ihrer Anschrift und ihrer Telefonnummer einen Kontakt durch die in der polizeilichen Einsatzdokumentation näher bezeichneten Beratungseinrichtungen zu ermöglichen.
• Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot sind in der Regel für 10 Tage anzuordnen, soweit nicht die Polizei im Einzelfall ausnahmsweise eine kürzere Geltungsdauer festlegt. In jedem Fall aber muss gewährleistet sein, dass die gefährdete Person eine ausreichende Bedenkzeit hatte, zivilrechtlichen Schutz beantragen zu können.

Dass eine solch umfangreiche Maßnahme der Schriftform bedarf, dürfte offenkundig sein.

Mündlicher Verwaltungsakt

Beispiel
Eine Polizeibeamtin fordert Kinder dazu auf, sofort das brüchige Eis des Stadtsees zu verlassen. Handelt es sich um einen mündlichen Verwaltungsakt?

Dass es sich hier um einen mündlichen Verwaltungsakt handelt, ist offenkundig.

Die Polizeibeamtin hat die Kinder angesprochen und dazu aufgefordert, das brüchige Eis sofort zu verlassen.

Bei der Aufforderung handelt es sich um einen mündlichen Verwaltungsakt, der auf die Generalklausel des Polizeigesetzes gestützt werden kann (§ 8 PolG NRW).

Elektronischer Verwaltungsakt

Beispiel
A hat erfolglos am PC-Bewerbertest teilgenommen. Der Testleiter teilt dem Bewerber mit, dass er vom weiteren Verbleib im Auswahlverfahren ausgeschlossen ist. Der Bewerber erhält darüber einen schriftlichen Bescheid. Handelt es sich um einen elektronischen Verwaltungsakt?

Der Bewerber hat erfolglos am PC-Bewerbertest teilgenommen. Das Ergebnis des durchgeführten PC-Tests einschließlich dessen Bewertung erfolgte auf elektronische Art und Weise. Auf der Grundlage dieses elektronisch zustande gekommenen Ergebnisses wurde der Bewerber vom Testleiter vom Verbleib im weiteren Verfahren ausgeschlossen.

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Häufig werden VA unter bestimmten Einschränkungen erteilt.

Durch die Einschränkung kann der erteilte VA (Erlaubnis) inhaltlich bestimmt worden sein (gegenständliche Beschränkung). Es kann sich aber auch um eine Nebenbestimmung zu einem VA handeln.

Nebenbestimmungen

Gem. § 36 Abs. 1 VwVfG NRW darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden

• wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder
• wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

Besteht kein Anspruch auf Erlass eines VA kann der VA gem. § 36 Abs. 2 VwVfG NRW nach pflichtgemäßem Ermessen mit folgenden Nebenbestimmungen versehen werden:

§ 36 VwVfG NRW

Befristung

Befristung ist die Bestimmung, dass eine Rechtsfolge zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt (Anfangstermin), endet (Endtermin) oder für einen bestimmten Zeitraum gilt.

Eine Befristung hat also die Wirkung, dass der VA entweder erst ab eines bestimmten Zeitpunktes oder nur bis zu einer bestimmten Zeit oder nur während einer bestimmten Zeitdauer gilt.

Bedingung

Bedingung ist eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder Wegfall einer Vergünstigung oder Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.

Die Bedingung ist integrierender Bestandteil des die Hauptsache regelnden VA.

Tritt die Bedingung ein, so wird der VA entweder wirksam oder unwirksam.

Widerrufsvorbehalt

Durch Widerrufsvorbehalt behält sich die Behörde die Befugnis vor, den VA wieder aufzuheben. Im Grunde handelt es sich um einen Unterfall der auflösenden Bedingung.

Auflage

Auflage ist ein VA, der einem die Hauptsache regelnden begünstigenden VA hinzugefügt wird.

Sie ist nicht integrierender Bestandteil des die Hauptsache regelnden VA. Zwar ist sie vom rechtlichen Bestand des die Hauptsache regelnden VA abhängig, jedoch ist sie insoweit selbstständiger VA, dass Verstöße gegen die Auflage nicht unmittelbar den rechtlichen Bestand des die Hauptsache regelnden VA berühren. Eine Auflage ist selbstständig erzwingbar. Ist das untunlich, kann der die Hauptsache regelnde VA widerrufen werden.

Beispiel
Weil die öffentliche Sicherheit im Zusammenhang mit einer Demonstration auf andere Weise nicht aufrecht erhalten werden kann, hat die zuständige Versammlungsbehörde gem. § 15 Abs. 1 des Versammlungsgesetzes u.a. folgende Auflagen erteilt:

Gem. § 15 Abs. 1 VersG kann die zuständige Behörde eine Versammlung oder einen Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine Auflage i.S.d. VwVfG NRW.

Versammlungen werden nicht genehmigt. Soweit es sich um Versammlungen unter freiem Himmel handelt, müssen sie lediglich angemeldet werden.

Es gibt also keinen die Hauptsache regelnden VA, dem die Auflage als Nebenbestimmung beigefügt werden könnte. Im Versammlungsrecht ist jede "Auflage" eine selbständige Regelung und damit ein die Hauptsache selbst regelnder VA.

Darüber hinaus handelt es sich nicht um begünstigende, sondern um belastende Regelungen. Auflagen i.S.d. VwVfG NRW kommen nur als Nebenbestimmung zu begünstigenden VA in Betracht.

Inhaltsbestimmungen / gegenständliche Beschränkungen

VA (insbesondere Erlaubnisse) können ihrem Inhalt nach beschränkt sein. So darf der Inhaber der Fahrerlaubnis der Klasse A eben nur Fahrzeuge dieser Klasse und der Klassen A1 und M führen (§ 6 Fahrerlaubnisverordnung). Führt er andere Fahrzeuge, fährt er ohne Fahrerlaubnis.

Jedoch erlischt seine Fahrerlaubnis wegen des Verstoßes nicht. Das wäre nur der Fall, wenn es sich bei der Beschränkung um eine Bedingung handelt, denn der Eintritt einer Bedingung hat unmittelbare Wirkung auf den Eintritt oder Wegfall einer Vergünstigung oder Belastung.

Inhaltsbestimmungen sind keine Nebenbestimmungen. Vielmehr handelt es sich um den die Hauptsache in bestimmter Ausgestaltung regelnden VA selbst.

13 Rechtsfolgen von Nebenbestimmungen

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Beispiel
Bei einer Verkehrskontrolle wird A angehalten. Er weist einen Führerschein der Klasse B vor. Der Führerschein enthält den Vermerk, dass der Inhaber nur Pkw führen darf. A fährt jedoch einen Kleinlaster mit einer zulässigen Gesamtmasse von weniger als 3500 kg. Welcher Delikte ist A verdächtig?

In Betracht kommt ein Vergehen nach § 21 StVG. Danach wird u. a. mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat.

A hat eine Fahrerlaubnis der Klasse B. Der Inhaber einer solchen Fahrerlaubnis darf an sich auch Kleinlaster mit einer zulässigen Gesamtmasse von weniger als 3500 kg führen. Jedoch kann eine Fahrerlaubnis durch die zuständige Behörde auf eine bestimmte Fahrzeugart einer Klasse beschränkt werden (§ 6 Abs. 1 letzter Satz Fahrerlaubnisverordnung). Die Fahrerlaubnis des A ist auf die Fahrzeugart Pkw beschränkt.

Fraglich ist, welche Rechtsnatur diese Beschränkung hat?

Handelt es sich um eine Auflage, würde ein Verstoß die Rechtswirksamkeit des die Hauptsache regelnden VA (Fahrerlaubnis) nicht berühren. A hätte dann die für den Lkw erforderliche Fahrerlaubnis, so dass ein Verstoß gegen § 21 StVG nicht gegeben wäre, da Verstöße gegen eine Auflage nur Ordnungswidrigkeiten sind (§ 75 Fahrerlaubnisverordnung).

Würde es sich um eine auflösende Bedingung handeln, hätte ein Verstoß (Eintritt der Bedingung) das Erlöschen der Fahrerlaubnis zur Folge. A hätte dann ein Vergehen nach § 21 StVG begangen; darüber hinaus dürfte er fahrerlaubnispflichtige Kraftfahrzeuge nicht mehr führen, da seine Fahrerlaubnis erloschen wäre.

Denkbar ist aber auch, dass es sich bei der Beschränkung um eine Inhaltsbestimmung und nicht um eine Nebenbestimmung handelt. Konsequenz wäre, dass die für Nebenbestimmungen geltenden Regeln nicht greifen. Insbesondere tritt nicht die für Bedingungen typische Folge ein, dass im Falle des Eintritts einer auflösenden Bedingung der die Hauptsache regelnde VA erlischt.

Anerkannt ist, dass es sich bei den auf § 6 Abs. 1 Fahrerlaubnisverordnung gestützten Beschränkungen um Inhaltsbestimmungen handelt. Das bedeutet, dass A nur eine inhaltlich beschränkte Fahrerlaubnis hat. Folglich hatte er zum Führen von Lkw nicht die erforderliche Fahrerlaubnis, so dass er wegen eines Vergehens nach

Beispiel
Der Führerschein des A enthält den Vermerk, dass der Inhaber nur Fahrzeuge mit automatischem Getriebe führen darf. A fährt jedoch einen Pkw mit Schaltgetriebe. Rechtslage?

Ob A ein Vergehen oder eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, hängt auch hier davon ab, ob er für den Pkw die erforderliche Fahrerlaubnis hat.

Beschränkungen der genannten Art sind gemäß § 23 Abs. 2 Fahrerlaubnisverordnung zulässig. Danach kann die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis soweit wie notwendig beschränken oder unter den erforderlichen Auflagen erteilen, wenn der Bewerber nur bedingt zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet ist. Die Beschränkung kann sich insbesondere auf eine bestimmte Fahrzeugart oder ein bestimmtes Fahrzeug mit besonderen Einrichtungen erstrecken.

Im Gesetzestext ist von Beschränkungen und Auflagen die Rede.

Soweit die Fahrerlaubnis auf ein Fahrzeug mit bestimmten Einrichtungen beschränkt ist, handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung. Somit handelt es sich bei der Fahrerlaubnis des A auch hier um eine inhaltlich beschränkte Fahrerlaubnis.

Da er ein Fahrzeug geführt hat, für das er die erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat, ist er gemäß § 21 StVG zu verfolgen.

Beispiel
Der Führerschein des A enthält den Vermerk, dass der Inhaber beim Führen eines Kraftfahrzeuges eine Brille tragen muss. A trägt keine Brille. Rechtslage?

Ob A ein Vergehen oder eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, hängt von der Rechtsnatur der genannten Beschränkung ab. Offensichtlich handelt es sich nicht um eine inhaltliche Beschränkung i.S.v. § 6 Fahrerlaubnisverordnung. Beschränkungen der genannten Art sind jedoch gemäß § 46 Abs. 2 Fahrerlaubnisverordnung i.V.m. Anlage 6 als Auflagen zulässig.

Auch die Rechtsprechung hat anerkannt, dass es sich bei derartigen Beschränkungen um Auflagen handelt.

Verstöße gegen eine Auflage berühren die Rechtswirksamkeit des die Hauptsache regelnden VA nicht. Folglich hat A die erforderliche Fahrerlaubnis. Er kann jedoch wegen einer Ordnungswidrigkeit (§ 75 Ziff. 9 Fahrerlaubnisverordnung) belangt werden. Danach begeht u. a. eine Ordnungswidrigkeit, wer einer vollziehbaren Auflage nach § 46 Abs. 2 Fahrerlaubnisverordnung zuwiderhandelt.

14 Begründungspflicht

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Gem. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein schriftlicher oder elektronischer VA oder ein entsprechend bestätigter VA zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

§ 39 VwVfG NRW

Ausweislich des Gesetzestextes brauchen mündliche VA also nicht begründet zu werden. Zu erwägen ist jedoch, ob in solchen Fällen § 39 VwVfG NRW analog anzuwenden ist.

Die Begründung von VA hat folgende Funktionen

• Rechtsschutzfunktion
• Akzeptanzfunktion
• Anständigkeitsfunktion
• Selbstkontrollfunktion

Die Begründungspflicht wird als wesentlicher Baustein eines rechtsstaatlichen Verfahrens verstanden und ist im Interesse des Grundrechtsschutzes grundsätzlich unverzichtbar.

Ausnahmen von der Begründungspflicht regelt § 39 Abs. 2 VwVfG NRW.

Beispiel
A ist gemäß PDV 100 in Gefährdungsstufe 2 eingestuft. An seinem Wohnhaus in der X-Straße wird Objektschutz (Schutzmaßnahme 5) durchgeführt. Gegen 14.30 Uhr bemerken Polizeibeamte in der X-Straße, unweit des Schutzobjektes, einen Pkw mit auswärtigem Kennzeichen. Der Fahrer beobachtet die Straße. Eine Kennzeichenüberprüfung ergibt, dass das Fahrzeug nicht im polizeilichen Fahndungsbestand einliegt. Die Beamten entschließen sich, gleichwohl die Personalien des Mannes festzustellen. Sie treten an den Pkw heran und fordern den Mann auf, sich auszuweisen. Der Mann äußert: "Ich habe nichts verbrochen. Warum soll ich mich ausweisen?

Als Befugnisgrundlage für eine Identitätsfeststellung kommt § 12 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW in Betracht. Die Person befindet sich in unmittelbarer Nähe eines Objektes, das als besonders gefährdet anzusehen ist. Da Schutzmaßnahmen gemäß PDV 100 nur angeordnet werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass an solchen Objekten Straftaten begangen werden sollen, durch die die gefährdeten Personen und ihre Objekte gefährdet sind, sind die Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW erfüllt. Aufgrund der Gefährdungslage ist es auch erforderlich, die Personalien von Personen festzustellen, die unter verdächtigen Umständen in unmittelbarer Nähe des gefährdeten Objekts angetroffen werden.

Allerdings wäre es doch wohl nicht akzeptabel, wenn die Beamten dem Mann erklären, dass sie zu einer Begründung nicht verpflichtet seien. U.E. ist deshalb auch bei mündlichen VA (analog § 39 VwVfG NRW) eine Begründung geboten, wenn sie aufgrund der Gesamtumstände vernünftigerweise gegeben werden kann.

Eine Verletzung der Begründungspflicht führt grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit des betroffenen VA. Dies folgt im Schlussverfahren u.a. aus § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW, wonach ein Verfahrensfehler z.B. unbeachtlich ist, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird.

Wird eine erforderliche Begründung also auch nachträglich nicht gegeben, ist der Verfahrensfehler folglich beachtlich mit der Folge der Rechtswidrigkeit des VA.

Dies gilt jedenfalls für schriftliche und elektronische VA, die gem. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW stets mit einer Begründung zu versehen sind, wenn nicht eine Ausnahme von § 39 Abs. 2 VwVfG NRW greift.

U.E. ist allerdings auch ein mündlicher VA fehlerhaft und damit rechtswidrig, wenn aufgrund der Gesamtumstände aus der Sicht eines verständigen Betrachters eine Begründung möglich war.

15 Ermächtigung zum Erlass von VA

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Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden.

Daraus werden zwei wesentliche Folgerungen abgeleitet:

Vorrang der Gesetze

Die Polizei muss geltende Gesetze beachten.

Vorbehalt der Gesetze

Eingriffe in die Rechte von Bürgern sind nur zulässig, wenn eine Eingriffsbefugnis (Ermächtigung) gegeben ist.

Belastende VA tangieren unstreitig Rechtspositionen der betroffenen Bürger.

Folglich dürfen solche VA nur erlassen werden, wenn dafür eine Befugnisgrundlage vorhanden ist.

Befugnis bedeutet zweierlei:

• Zunächst muss eine Befugnisnorm vorhanden sein, die den ins Auge gefassten Eingriff als solchen gestattet.
• Ist eine Befugnisnorm vorhanden, müssen ferner alle Voraussetzungen der Norm erfüllt sein, die den Eingriff zulässt (Vorbehalt der Gesetze).

Ob also ein VA einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, ist eine Frage des Gesetzesvorbehaltes.

Das VwVfG enthält keine allgemeine Ermächtigung zum Erlass von VA, so dass die aufgezeigten Problembereiche nach wie vor bestehen.

Im Grundsatz ist für den Erlass eines VA eine doppelte Ermächtigung erforderlich:

• es muss für den VA eine materiell rechtliche Regelung bestehen und
• es muss eine gesetzliche Regelung bestehen, dass die Behörde in Form eines VA handeln darf.

Nach der Rechtsprechung des BVerwG lässt sich allerdings eine Ermächtigung zum Handeln in Form eines VA in der Regel durch Auslegung der materiell rechtlichen Grundlage entnehmen (BVerwGE 97,117).

16 Bekanntgabe / Wirksamkeit von Verwaltungsakten

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Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird (§ 43 VwVfG).

§ 43 VwVfG NRW

Die Bekanntgabe ist also Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes. Wem gegenüber der VA bekannt zu geben ist und unter welchen Umständen ein VA als bekannt gegeben gilt, ist in § 41 VwVfG NRW geregelt. Der VA wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird (§ 43 Abs. 1 Satz 2). Dabei ist gleichgültig, ob der VA rechtswidrig ist oder nicht.

Nur ein nichtiger VA wird nicht wirksam (§ 43 Abs. 3).

Jeder nicht nichtige VA bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig (insbesondere durch das Verwaltungsgericht) aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2).

Beispiel
Ein Polizeibeamter hat einen Platzverweis erlassen, obwohl die Voraussetzungen von § 34 PolG NW nicht erfüllt waren. Müssen die Betroffenen die Anordnung beachten?

Der Platzverweis ist ein VA. Weil die Voraussetzungen der Befugnisnorm nicht gegeben waren, war der Platzverweis rechtswidrig. So genannte einfache Gesetzesverstöße führen jedoch nicht zur Nichtigkeit. Folglich ist der VA wirksam und muss, solange er nicht erledigt ist, beachtet werden.

17 Rechtswidrige Verwaltungsakte

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Besonders schwere Fehler führen zur Nichtigkeit des VA und haben Unwirksamkeit zur Folge.

Minder schwere Fehler führen zur Mangelhaftigkeit (Anfechtbarkeit). Mangelhafte VA sind trotz Rechtswidrigkeit zunächst wirksam. Der Vollzug kann jedoch durch Einlegung von Rechtsmitteln gehemmt werden, sofern es sich nicht um unaufschiebbare Maßnahmen handelt.

Nichtigkeit

§ 44 Abs. 2 VwVfG NRW bestimmt Fallgruppen, in denn ein VA auf jeden Fall nichtig ist:

• Ein schriftlicher VA lässt die erlassende Behörde nicht erkennen
• Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse
• VA verlangt etwas tatsächlich Unmögliches
• VA verlangt Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten
• VA verstößt gegen die guten Sitten.

Darüber hinaus ist ein VA gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig, soweit er an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Damit hat die in der Rechtsprechung schon vorher vertretene Evidenztheorie eine gesetzliche Normierung erfahren.

§ 44 VwVfG NRW

Da Nichtigkeit von Anfang an Unwirksamkeit zur Folge hat, kann sich der Betroffene jederzeit auf die Nichtigkeit berufen. Die sonst bei Anfechtung von VA zu beachtenden Klagefristen gelten im Falle der Nichtigkeit nicht. Jedoch trägt der Betroffene das Risiko der irrtümlichen Annahme der Nichtigkeit, weil er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann.

Im Zweifel ist es daher günstiger, Anfechtbarkeit anzunehmen, weil Rechtsmittelfristen auch dann zu beachten sind, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der VA nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist.

Auch die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen.

Auf Antrag soll sie die Nichtigkeit feststellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat (§ 44 Abs. 5 VwVfG NRW).

Mangelhaftigkeit

Rechtswidrige VA, die nicht nichtig sind, sind mangelhaft (anfechtbar). Rechtswidrig ist ein VA, wenn er formell oder materiell fehlerhaft ist.

Formelle Fehler sind mangelnde Zuständigkeit, Verstoß gegen Formvorschriften (soweit dies nicht bereits zur Nichtigkeit führt) und Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze.

Materielle Fehler sind mangelnde Befugnis, Verstoß gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit und Ermessensfehler.

Gem. § 46 VwVfG NRW kann jedoch die Aufhebung eines nicht nichtigen VA nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

§ 46 VwVfG NRW

18 Rücknahme / Widerruf von Verwaltungsakten

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Das VwVfG NRW unterscheidet:

Rücknahme rechtswidriger VA

Beispiel
Die Polizei hat eine zehntägige Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot angeordnet, obwohl die Voraussetzungen von § 34a PolG NRW nicht erfüllt waren. Der Fehler fällt nach drei Tagen auf. Darf die Anordnung zurückgenommen werden?

Eine Wohnungsverweisung ist ein belastender VA. Weil die gesetzlichen Voraussetzungen der Befugnisnorm (§ 34a PolG NRW) nicht erfüllt waren, ist der VA rechtswidrig.

Rechtswidrige belastende VA dürfen gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zurückgenommen werden. Rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte dürfen nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 - 4 zurückgenommen werden.

Widerruf rechtmäßiger VA

Beispiel
Die Polizei hat auf der Grundlage von § 34a PolG NRW rechtmäßig eine zehntägige Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot angeordnet. Darf die Anordnung nach drei Tagen widerrufen werden?

Eine Wohnungsverweisung ist ein belastender VA. Laut Sachverhalt wurde die Wohnungsverweisung rechtmäßig angeordnet. Rechtmäßige belastende VA können gem. § 49 Abs. 1 VwVfG NRW von der zuständigen Behörde grundsätzlich für die Zukunft widerrufen werden, wenn nicht u.a. "aus anderen Gründen" ein Widerruf unzulässig ist.

Gem. § 34a Abs. 5 PolG NRW enden Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot mit Ablauf des zehnten Tages nach ihrer Anordnung, wenn nicht die Polizei im Einzelfall ausnahmsweise eine kürzere Geltungsdauer verfügt hat.

Laut Sachverhalt ist eine kürzere Geltungsdauer nicht verfügt worden. Abgesehen davon käme sie nur ausnahmsweise in Betracht. Folglich gilt die Verfügung zehn Tage und kann "aus diesen anderen Gründen" nicht widerrufen werden.

Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen gem. § 49 Abs. 2 oder 3 VwVfG NRW gegeben sind.

19 Unterstützung anderer Behörden

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Behörden haben die ihnen zugewiesenen Aufgaben grundsätzlich selbst wahrzunehmen. Entsprechend sind sie mit Personal- und Sachmitteln ausgestattet. Gleichwohl kann die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben scheitern, erschwert oder wesentlich verteuert werden, wenn eine zuständige Behörde nicht die Leistungsfähigkeit einer anderen Behörde in Anspruch nehmen dürfte.

Die Inanspruchnahme anderer Behörden soll allerdings die Ausnahme sein und nur aus Gründen erfolgen, die die Rechtsordnung anerkennt.

Die Inanspruchnahme anderer Behörden wird in der Rechtsordnung sehr unterschiedlich bezeichnet:

• Amtshilfe (Art. 35 Abs. 1 GG)
• Rechtshilfe (Art. 35 Abs. 1 GG, § 14 VwGO)
• Hilfe für andere Bundesländer
• Anforderung von Kräften (Art. 35 Abs. 2 und 3 GG)
• Polizeihilfe (Art. 91 GG)
• Einsatz gem. §§ 8, 9 POG NRW
• Amtshilfe (§§ 4 - 8 VwVfG (Bund) und VwVfG der Länder z.B. NRW
• Vollzugshilfe (§§ 47 - 49 PolG NRW, § 2 OBG NRW
• Unterstützung von Gerichtsvollziehern (§§ 758, 759 ZPO)
• Auskunftsverlangen und Verpflichtung, einem Ersuchen der StA zu genügen (§ 161 StPO)
• Anordnungen Folge leisten (§ 152 GVG)
• Durchführungsersuchen (§ 44 Abs. 2 und 3 Wehrpflichtgesetz)
• Ersuchen um Zuführung (§ 23 a Zivildienstgesetz)
• Ersuchen, amtliche Kennzeichen zu entstempeln (Verlautbarung des BMV v. 12.01.1983)

Im weiteren Sinne könnten alle aufgeführten Hilfeleistungs- und Unterstützungsregelungen als Amtshilfe bezeichnet werden.

Dafür spricht, dass die Überschrift von Art. 35 GG mit "Rechts- und Amtshilfe" festgelegt ist, gleichwohl in Abs. 2 und 3 Unterstützungen geregelt sind, die dem Amtshilfebegriff der Verwaltungsverfahrensgesetze nicht entsprechen.

Amtshilfe i.S.v. Art. 35 Abs. 1 GG ist also nicht auf den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze begrenzt, sondern reicht darüber hinaus.

Gleichwohl ist es nicht üblich, spezialgesetzlich geregelte Fälle von Unterstützung als Amtshilfe zu bezeichnen.

Für den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze sind detaillierte Regelungen zum Begriff "Amtshilfe" im VwVfG (Bund) und in den VwVfG der Länder z.B. NRW ausgewiesen.

Allerdings gilt das VwVfG (Bund) nicht, soweit die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden landesrechtlich durch ein Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt ist.

Das Land NRW hat ein VwVfG erlassen, so dass das VwVfG (Bund) nicht gilt, soweit das Land Regelungen getroffen hat.

Gem. § 1 VwVfG NRW gilt das Gesetz für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden u.a. des Landes, soweit nicht Rechtsvorschriften des Landes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten. Von Rechtsvorschriften des Bundes ist da allerdings nicht die Rede.

Folglich gilt insoweit § 1 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG (Bund), wonach das VwVfG (Bund) für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Länder gilt, wenn sie Bundesrecht im Auftrag des Bundes ausführen, soweit nicht Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten.

Bezogen auf die Unterstützung anderer Behörden bedeutet das für NRW (und auch in anderen Ländern), dass speziellere Regelungen des Bundes und des Landes Vorrang vor den in den VwVfG getroffenen Regelungen über Amtshilfe haben, gleichgültig ob die Unterstützung als Amtshilfe oder anders bezeichnet wird.

20 Hilfe für andere Bundesländer

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Aus Anlass von Großlagen kommt es immer wieder vor, dass das Personalvolumen und/oder die Sachmittel eines Landes zur Bewältigung der Lage nicht ausreichen. Sowohl das Grundgesetz als auch landesrechtliche Regelungen sehen in solchen Fällen Hilfeleistung für das betroffene Land vor.

Unter welchen Voraussetzungen die Polizei eines Landes zur Unterstützung/Hilfe in einem anderen Bundesland tätig werden darf, ist in Art. 91 und 35 GG geregelt:

Werden Polizeikräfte des Landes NRW in den o.g. Fällen im Zuständigkeitsbereich des Bundes oder des anfordernden Landes tätig, haben sie die Befugnisse des Bundes oder des unterstützten Landes.

21 Ersuchen / Weisungen der Staatsanwaltschaft

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Gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW gilt das VwVfG u.a. nicht für die Strafverfolgung und die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten.

Folglich sind die Amtshilfevorschriften (§§ 4 - 9 VwVfG NRW) insoweit nicht anwendbar. Gleichwohl ist die Polizei gegenüber der StA verpflichtet.

Gemäß § 152 GVG kann der zuständige Staatsanwalt verlangen, dass die Ermittlungspersonen der StA seinen Anordnungen Folge leisten. Insoweit besteht also ein Weisungsverhältnis gegenüber einzelnen Amtswaltern der Polizei.

Darüber hinaus bestimmt § 161 StPO, dass auch die Behörden und alle Beamten des Polizeidienstes verpflichtet sind, einem Ersuchen oder Auftrag der StA zu genügen. Auch insoweit besteht ein Weisungsverhältnis.

Werden Ersuchen der StA durchgeführt (Vollstreckung von Haft- oder Vorführungsbefehlen), handelt die Polizei also nicht im Wege der Amtshilfe i.S. des VwVfG NRW.

Die sachliche Zuständigkeit für die Durchführung solcher Ersuchen folgt aus § 10 POG NRW i.V.m. § 1 Abs. 4 PolG NRW und § 152 GVG und (oder) § 161 StPO.

22 Ersuchen nach dem Wehrpflicht- oder Zivildienstgesetz

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Mit entsprechenden Ersuchen ist seit dem 01.07.2011 nicht mehr zu rechnen.

Gründe dafür sind:

Aussetzen der Wehrpflicht und Abschaffung des Zivildienstes.

23 Unterstützung von Gerichtsvollziehern

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Die Unterstützung von Gerichtsvollziehern ist in der Zivilprozessordnung für zwei Fallgruppen vorgesehen:

§ 758 ZPO
§ 759 ZPO

Beispiel
Seit Monaten ist das Haus V-Straße 45 von ca. 60 Hausbesetzern besetzt. Der Eigentümer (E) hat das geduldet und keinen Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs gestellt. Nunmehr will er das Haus renovieren lassen und vermieten. Beim zuständigen Amtsgericht hat er einen Räumungstitel erwirkt und einen Gerichtsvollzieher beauftragt, den Titel zu vollstrecken. Weil bei der Räumung mit erheblichem Widerstand gerechnet werden muss, wendet sich der Gerichtsvollzieher unter Bezug auf § 758 Abs. 3 ZPO an die Polizei und bittet um Unterstützung. Ist dem Ersuchen zu entsprechen?

Eine Verpflichtung, dem Ersuchen zu entsprechen, setzt zunächst voraus, dass das Ersuchen als solches rechtmäßig ist.

Der Gesetzestext von § 758 Abs. 3 ZPO darf sicherlich nicht dahin missverstanden werden, dass der Gerichtsvollzieher um die Unterstützung polizeilicher Vollzugsorgane erst dann nachsuchen darf, wenn er bereits Widerstand findet. Wäre das so, könnte der Räumungstitel möglicherweise nur um den Preis eines Häuserkampfes mit kaum mehr kalkulierbaren Folgen für die Schuldner, den Gerichtsvollzieher und die Polizeikräfte vollstreckt werden.

Bei solchen Lagen ist es stets geboten, überraschend in das Haus einzudringen, die Besetzer zur Verhinderung von Angriffen in Gewahrsam zu nehmen, ihnen dann durch den Gerichtsvollzieher den Vollstreckungstitel zu eröffnen und die Räumung zu schützen.

Die Voraussetzungen für ein Unterstützungsersuchen gem. § 758 Abs. 3 ZPO sind folglich bereits zu einer Zeit gegeben, zu der konkret Widerstand noch nicht geleistet wird. Eine andere Beurteilung wäre lebensfremd. Fraglich ist, ob dem Ersuchen zu genügen ist?

Würde es sich um Amtshilfe i.S.d. VwVfG NRW handeln, bräuchte gem. § 5 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW die Hilfe nicht geleistet zu werden, wenn sie nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand geleistet werden kann.

Die Räumung besetzter Häuser ist oft nur mit erheblichem polizeilichen Aufwand zu gewährleisten. Hinzu kommt noch, dass zum Schutz der Innenstadt starke Polizeikräfte bereitgehalten werden müssen, weil nach Hausräumungen immer wieder mit "Wutaktionen", verbunden mit Vandalismus, gerechnet werden muss.

Die §§ 758 ff. ZPO sind jedoch vom Anwendungsbereich des VwVfG NRW nicht erfasst. Die Amtshilfevorschriften des VwVfG NRW (§§ 4 - 9) können deshalb nicht unmittelbar gelten. Gleiches gilt für die Vollzugshilfevorschriften (§§ 47- 49 PolG NRW).

Abgesehen davon wäre es doch wohl auch keine akzeptable Lösung, wenn der Staat das Gewaltmonopol für sich beansprucht, Vollstreckungstitel staatlicher Gerichte jedoch unter Kostengesichtspunkten nicht durchsetzt.

Gem. Art. 35 Abs. 1 GG, leisten sich die Behörden des Bundes und der Länder gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.

Artikel 35 GG

Amtshilfe i.S.v. Art. 35 Abs. 1 GG ist nicht auf den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze begrenzt, sondern reicht darüber hinaus. Aus der Formulierung "..leisten sich..." ist eher eine Verpflichtung zur Amtshilfe abzuleiten als lediglich eine unverbindliche Anregung. Dass dabei Kostengesichtspunkte keine ausschlaggebende Rolle spielen, zeigen die in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG ins Auge gefassten Lagen, die ohne erhebliche Kosten nicht zu bewältigen sind.

Auch das PolG NRW geht zumindest im Grundsatz von einer Verpflichtung zur Amtshilfe aus, denn gem. § 47 Abs, 3 PolG NRW, bleibt die Verpflichtung zur Amtshilfe unberührt.

Da die Polizei stets in der Lage ist (notfalls muss die einsatzführende Behörde sich verstärken lassen), einen Gerichtsvollzieher zur Durchsetzung eines vollstreckbaren Räumungstitels wirksam zu unterstützen, ist dem Ersuchen zu genügen. Disponibel ist allerdings der Räumungszeitpunkt.

24 Vollzugshilfe

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Für die Polizei NRW sind Zulässigkeit und Grenzen der Vollzugshilfe in §§ 47 - 49 PolG NRW geregelt.

Die Vorschriften des VwVfG NRW über Amtshilfe gelten für Vollzugshilfe nicht, soweit das PolG NRW (landesrechtliche Vorschrift) insoweit inhaltsgleiche bzw. entgegenstehende (spezielle) Bestimmungen enthält (§ 1 VwVfG NRW). Letzteres ist in NRW der Fall.

Gemäß § 10 POG NRW i.V.m. § 1 Abs. 3 PolG NRW leistet die Polizei anderen Behörden Vollzugshilfe, wenn die Voraussetzungen der §§ 47 - 49 PolG NRW erfüllt sind.

Danach leistet die Polizei anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden nicht über die hierzu erforderlichen Dienstkräfte verfügen oder ihre Maßnahmen nicht auf andere Weise selbst durchsetzen können (§ 47 PolG NRW).

Vollzugshilfe darf also nur auf Ersuchen einer anderen Behörde geleistet werden. Die ersuchende Behörde darf keine Polizeibehörde sein.

Behörden i.S.v. § 47 PolG NRW sind auch Gerichte, Parlamentspräsidentinnen und Parlamentspräsidenten (VVPolG NRW 47.11).

§ 48 PolG NRW bestimmt die Anforderungen an Vollzugshilfeersuchen. Danach sind solche Ersuchen grundsätzlich schriftlich zu stellen. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss in dem Ersuchen der Grund und die Rechtsgrundlage für die erbetene Maßnahme enthalten sein.

Nur in Eilfällen kann das Ersuchen formlos gestellt werden. Auf Verlangen ist es jedoch unverzüglich schriftlich zu bestätigen.

Ausweislich des Gesetzestextes muss das Vollzugshilfeersuchen auf unmittelbaren Zwang gerichtet sein. Folglich scheidet ex definitione Vollzugshilfe bereits aus, wenn die Hilfeleistung in einer Handlung besteht, durch die nicht in die Rechte von Personen eingegriffen wird.

Allerdings kommt dann Amthilfe in Betracht.

Die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der durchzusetzenden Maßnahme trägt die ersuchende Behörde. Hält die Polizei ein Ersuchen für nicht zulässig, teilt sie das der ersuchenden Behörde mit. Können die Bedenken nicht ausgeräumt werden, entscheidet die zuständige Aufsichtsbehörde.

Die Polizei trägt die Verantwortung für die Durchführung der Vollzugshilfe und damit für die Art und Weise des unmittelbaren Zwanges (VVPolG NRW 47.22,24).

Hat das Vollzugshilfeersuchen eine Freiheitsentziehung zum Inhalt, ist auch die richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung vorzulegen oder in dem Ersuchen zu bezeichnen.

Ist eine vorherige richterliche Entscheidung nicht ergangen, hat die Polizei die festgehaltene Person zu entlassen, wenn die ersuchende Behörde diese nicht übernimmt oder die richterliche Entscheidung nicht unverzüglich nachträglich beantragt (§ 49 PolG NRW).

Gem. § 47 Abs. 2 Satz 2 gelten im Falle von Vollzugshilfe die Grundsätze der Amtshilfe entsprechend. Was Grundsätze der Amtshilfe sind, wird allerdings nirgends erörtert.

Eine pauschale Anwendung der Amtshilfevorschriften (§§ 4 - 8 VwVfG NRW) auf Vollzugshilfefälle kann sicher nicht gemeint sein, denn dann wären die Regeln über Vollzugshilfe überflüssig.

Folglich können nur solche Regelungen der Amtshilfevorschriften entsprechend angewendet werden, die mit den Vollzugshilfevorschriften nicht geregelt sind, z.B. Regelungen über den Begriff und die Grenzen der Amtshilfe (§§ 4 und 5 VwVfG NRW).

Gem. § 4 Abs. 2 VwVfG NRW ist Amts- und damit bei entsprechender Anwendung auch Vollzugshilfe nicht gegeben, wenn

• die Polizei innerhalb eines bestehenden Weisungsverhältnisses auf unmittelbaren Zwang gerichtete Hilfe leistet oder
• die auf unmittelbaren Zwang gerichtete Hilfeleistung in einer Handlung besteht, die der Polizei als eigene Aufgabe obliegt

Die Anwendung dieser Grundsätze auf Vollzugshilfe ist auch durch Ziff. 47.12 der VVPolG NRW bestimmt.

Grundsätze der Amtshilfe sind auch in § 5 VwVfG NRW manifestiert.

Gem. § 5 Abs. 2 VwVfG NRW darf die ersuchte Behörde also Hilfe nicht leisten, wenn

Beispiel
Der Berufschüler A kommt einfach nicht mehr zur Schule, obwohl seine Lehrer und auch der Schulleiter den A gem. § 18 des Schulpflichtgesetzes NRW permanent angehalten haben, der Schulpflicht zu genügen und auch auf die Eltern eingewirkt haben. Weil die Einwirkungen erfolglos blieben, hat der Schulleiter gem. § 19 Schulpflichtgesetz NRW entschieden, den A zwangsweise der Schule zuzuführen und die Polizei schriftlich um Durchführung ersucht. Muss die Polizei dem Ersuchen genügen?

Gem. § 19 Schulpflichtgesetz (SchPfG) NRW werden Schulpflichtige zwangsweise der Schule zugeführt, wenn Einwirkungen gem. § 18 SchPfG NRW erfolglos geblieben sind.

Die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG NW) über die Anwendung des unmittelbaren Zwanges sind anwendbar.

Die zwangsweise Zuführung erfolgt auf schriftliches Ersuchen des Schulleiters. An wen das Ersuchen zu richten ist, regelt das Gesetz nicht.

Da das Ersuchen auf zwangsweise Zuführung gerichtet ist (gem. § 19 Satz 3 SchPfG NRW finden die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG NRW) über die Anwendung unmittelbaren Zwanges Anwendung), handelt es sich um ein Vollzugshilfeersuchen.

Im Falle von Vollzugshilfe gelten gem. § 47 Abs. 2 PolG NRW die Grundsätze der Amtshilfe entsprechend. Danach darf die ersuchte Behörde u.a. Hilfe nicht leisten, wenn sie hierzu aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist.

Zweifelhaft ist, ob polizeilicher Zwang zur Zuführung eines Schülers angemessen ist. Unverhältnismäßige Maßnahmen darf die Polizei aus Rechtsgründen nicht vornehmen. Letzteres ist der Fall, wenn die Maßnahme mit milderen Mitteln als unmittelbaren Zwang durchgesetzt werden kann. Auch ist zu bedenken, dass der A nicht an jedem künftigen Schultag von der Polizei erneut ergriffen und zugeführt werden kann.

Da es sich um Vollzugshilfe handeln würde, die mit einer für die Dauer der Zuführung wirksamen Freiheitsentziehung verbunden ist, müsste gem. § 49 PolG NRW auch eine richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung vorgelegt oder in dem Ersuchen bezeichnet werden.

Außerdem teilt der Sachverhalt nicht mit, wer denn ein eventuell erforderliches Betreten oder Durchsuchen der Wohnung anordnet.

Überhaupt ist es doch die Frage, ob es nicht angemessener wäre, wenn die Schule die Zuführung selbst vollzieht. Immerhin geht das Verwaltungsvollstreckungsgesetz davon aus, dass ein Verwaltungsakt von der Behörde vollzogen wird, die ihn erlassen hat ( § 56 VwVG NRW).

Außerdem ist zu erwägen, ob der A zum Berufsschulbesuch nicht auch dadurch bewogen werden kann, indem gegen ihn und/oder (wenn seine Erziehungsberechtigten, Ausbilder oder sein Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig nicht dafür Sorge tragen, dass der Schulpflichtige am Unterricht der Schule regelmäßig teilnimmt) gegen diese ein Ordnungswidrigkeitenverfahren durchgeführt wird (§ 20 SchPfG NRW).

U.E. ist die Durchsetzung der Schulpflicht eher eine Aufgabe der Lehrerschaft in Verbindung mit Schulpsychologen.

Die Polizei sollte deshalb gem. § 5 Abs. 5 VwVfG NRW ihre Bedenken der Schule mitteilen und notfalls die Entscheidung der Aufsichtsbehörde einholen.

Allerdings gibt es auch Ausnahmelagen, die ohne Vollzugshilfe der Polizei wohl nicht gelöst werden können.

Als Beispiel sei hier der Aufstand der Glaubensgemeinschaft "Zwölf Stämme" in Bayern genannt. Dort weigern sich die Eltern aus religiösen Gründen seit Jahren, ihre Kinder zur Schule zu schicken. Selbst hohe Geldbußen und zwangsweises Verbringen von 20 Kindern zur Schule haben bislang keine Wirkung gezeigt, so dass nunmehr Ersatzzwangshaft für die Eltern und die Entziehung des Sorgerechts erwogen werden.

Gem. § 47 Abs. 3 PolG NRW bleibt die Verpflichtung zur Amtshilfe unberührt. Diese Vorschrift hat wohl nur deklaratorischen Charakter. Für Amtshilfe gibt es im PolG NRW keine speziellen Regeln. Folglich gelten die Amtshilfevorschriften des VwVfG NRW ohnehin für Ersuchen, die nicht auf unmittelbaren Zwang gerichtet sind, also auch für Ersuchen, durch die nicht in die Rechte von Personen eingegriffen wird.

Anmerkung
Wenn also im Zusammenhang mit Vollzugshilfe, die Amtshilfevorschriften zu beachten sind, muss die Frage erlaubt sein, wieso überhaupt in Vollzugs- und Amtshilfe unterschieden wird, zumal in der Literatur z.T. Vollzugshilfe als ein Unterfall von Amtshilfe angesehen wird.

Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist offenkundig allein, ob das Hilfeersuchen auf unmittelbaren Zwang zur Durchführung einer der ersuchenden Behörde obliegenden Maßnahme oder auf eine ohne Zwang durchzuführende Maßnahme der ersuchenden Behörde gerichtet ist.

Im Ergebnis ist in beiden Fällen Hilfe zu leisten, sofern nicht eine in § 5 VwVfG NRW geregelte Ausnahme greift.

Wie dem auch sei, der "unfehlbare Gesetzgeber" hat das so geregelt. Die Verwaltung hat geltende Gesetze zu beachten.

25 Amtshilfe / Begriff

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Gem. Art. 35 Abs. 1 GG leisten sich alle Behörden des Bundes und der Länder gegenseitig Amtshilfe.

Artikel 35 GG

Wie oben bereits mitgeteilt, ist Amtshilfe i.S.v. Art. 35 GG in einem übergeordneten Sinne zu verstehen. Es handelt sich um eine allgemeine Verpflichtung der Gerichte und Behörden. Der "einfache Gesetzgeber" hat diese allgemeine Verpflichtung teils in speziellen Gesetzen, darüber hinaus aber auch durch Verwaltungsverfahrensgesetze konkretisiert.

Die Amtshilfevorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze (z.B. §§ 4-8 VwVfG Bund, §§ 4-8 VwVfG NRW) setzen die grundgesetzliche Verpflichtung für den Bereich der Verwaltung in einfaches Recht um und bestimmen recht detailliert den Begriff Amtshilfe, Voraussetzungen und Grenzen, Verfahren und Kostenfragen.

Sie gelten allerdings nur im Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze, und zwar dort für das gesamte Verwaltungshandeln und nicht nur im Rahmen von Verwaltungsverfahren gem. § 9 VwVfG.

Nach h.M. sind die §§ 4-8 Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, so dass sie in spezialgesetzlich geregelten Bereichen entsprechend anwendbar sind, sofern dort Regelungslücken bestehen.

Allerdings sind die Amtshilfevorschriften keine materielle Befugnisgrundlage; sie sind lediglich Rechtsgrundlage für Amtshilfe.

Amtshilfe setzt die Rechtmäßigkeit der durchzuführenden Verwaltungshandlung voraus.

Die sachliche Zuständigkeit zur Leistung von Amtshilfe ergibt sich für die Polizei NRW aus § 10 POG NRW i.V.m. §§ 1 Abs. 4, 47 Abs. 3 PolG NRW; §§ 4 - 8 VwVfG NRW und Art. 35 GG.

Gem. § 4 Abs. 1 VwVfG NRW ist Amtshilfe diejenige ergänzende Hilfe, die eine Behörde einer anderen Behörde leistet und die nicht in der Anwendung unmittelbaren Zwanges besteht. Für NRW sind Regelungen über Amtshilfe in den §§ 4 - 8 des VwVfG NRW enthalten.

§ 4 VwVfG NRW

Folglich ist Amtshilfe nicht gegeben, wenn innerhalb einer Behörde eine Abteilung oder Dienststelle eine andere Abteilung oder Dienststelle um Durchführung von Maßnahmen ersucht, die in den Anwendungsbereich des VwVfG NRW fallen (z.B. im Bereich Gefahrenabwehr).

Gemäß § 4 Abs. 2 VwVfG NRW ist Amtshilfe ferner nicht gegeben, wenn Behörden einander innerhalb eines bestehenden Weisungsverhältnisses Hilfe leisten.

Demnach ist es keine Amtshilfe, wenn z.B. eine Polizeibehörde einer anderen Polizeibehörde auf Weisung der Aufsichtsbehörde für eine Durchsuchungsaktion zur Auffindung vermisster Personen die Diensthundestaffel zur Verfügung stellt. Wohl nur theoretischer Natur ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob es dann Amtshilfe sei, wenn die ersuchte Behörde ohne Weisung "von oben" auf Ersuchen einer Behörde die Staffel direkt zur Verfügung stellt oder wenn - wie in der Literatur z.T. angenommen - eine nachgeordnete Behörde einer weisungsbefugten Behörde Hilfe leistet, wofür der Gesetzestext allerdings spricht.

Gemäß § 4 Abs. 2 VwVfG NRW ist Amtshilfe ebenfalls nicht gegeben, wenn die Hilfeleistung in Handlungen besteht, die der ersuchten Behörde als eigene Aufgabe obliegen, z.B. Durchführung von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung von Anschlägen oder zum Schutz gegen Demonstranten auf Ersuchen von Gerichten, Landtagen, Ministerien, Kommunen.

Gefahrenabwehr ist eigene Aufgabe der örtlich zuständigen Polizeibehörde. Allerdings ist es nicht eigene Aufgabe der Polizei, im Rahmen einer Gerichtsverhandlung die Ordnung in der Sitzung zu gewährleisten. Gem. § 176 GVG obliegt diese Aufgabe (Sitzungspolizei) dem Vorsitzenden.

Die Unterstützung des Vorsitzenden durch die Polizei bei der Wahrnehmung sitzungspolizeilicher Aufgaben ist Amtshilfe, wenn das Ersuchen nicht auf Anwendung unmittelbaren Zwanges gerichtet ist; ansonsten Vollzugshilfe.

Beispiel
Nach mehrfachen fehlgeschlagenen Versuchen der Straßenverkehrsbehörde, das Kennzeichen eines nicht mehr versicherten Fahrzeuges zu entstempeln, ersucht die Straßenverkehrsbehörde die Polizei, das Kennzeichen bei nächster Gelegenheit zu entstempeln. Amtshilfe?

Gem. § 6 des Pflichtversicherungsgesetzes wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer auf öffentlichen Wegen oder Plätzen ein Fahrzeug gebraucht oder den Gebrauch gestattet, obwohl für das Fahrzeug der erforderliche Haftpflichtversicherungsvertrag nicht oder nicht mehr besteht.

Gem. § 29 c StVZO kann der Versicherer zur Beendigung seiner Haftung nach § 3 Nr. 5 des Pflichtversicherungsgesetzes der zuständigen Zulassungsbehörde nach Muster 9 Anzeige erstatten, wenn eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung nicht oder nicht mehr besteht.

Erhält die Kfz-Zulassungsstelle durch den Versicherer nach § 29c StVZO oder auf andere Weise davon Kenntnis, dass für ein Fahrzeug die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht besteht, so hat sie bei zulassungspflichtigen Fahrzeugen den Fahrzeugschein einzuziehen und das Kennzeichen zu entstempeln. Diese Maßnahmen können erforderlichenfalls auch zwangsweise durchgesetzt werden.

Gem. Merkblatt des BMV vom 10.02.1981 über die Fahndung nach Kraftfahrzeugen und Anhängern, die nicht oder nicht ausreichend haftpflichtversichert sind kann die Kfz-Zulassungsstelle die Polizei um die Durchführung der Zwangsmaßnahmen ersuchen. Im übrigen beschränke sich die Beteiligung der Polizei auf etwa notwendige Vollzugshilfe in den Fällen, in denen Widerstandshandlungen konkret zu erwarten oder in denen solche bereits eingetreten seien.

Allerdings ist nicht jede Entstempelung zugleich eine Zwangsmaßnahme. Soweit unmittelbarer Zwang nicht erforderlich ist, käme Amtshilfe in Betracht; ansonsten Vollzugshilfe. Das eine oder andere jedoch nur, wenn es sich nicht um eine Aufgabe handelt, die der Polizei als eigene Aufgabe obliegt.

Gem. § 1 PolG NRW hat die Polizei im Rahmen ihrer Aufgabe zur Gefahrenabwehr Straftaten zu verhüten. Diese Aufgabe hat sie unabhängig von der ebenfalls für diese Aufgabe zuständigen örtlichen Ordnungsbehörde wahrzunehmen.

Verhütung von Straftaten ist in NRW also eine selbständige (originäre) Aufgabe der Polizei.

Beispiel
Zur Stilllegung eines gestohlenen Fahrzeugs ersucht die Straßenverkehrsbehörde die Polizei, eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass der Diebstahl des Fahrzeugs angezeigt wurde. Amtshilfe?

Gem. Ziff. 1.1 der Verlautbarung des BMV vom 12.01.1983 fordert die Zulassungsstelle zur Stilllegung gestohlener, unterschlagener oder sowie sonst unbekannt verbliebener Fahrzeuge von der Polizei eine Bescheinigung darüber, dass der Diebstahl oder die Unterschlagung des Fahrzeugs angezeigt wurde.

Die Stilllegung gestohlener, unterschlagener oder sonst unbekannt verbliebener Fahrzeuge dient nicht der Verhütung von Straftaten und ist keine eigene Aufgabe der Polizei. Die Erteilung einer Bescheinigung über die Diebstahlsanzeige ist vielmehr für die Zulassungsstelle ergänzende Hilfe im Stilllegungsverfahren. Weil dazu nicht unmittelbarer Zwang anzuwenden ist, handelt es sich um Amtshilfe. Entsprechendes gilt in diesem Zusammenhang auch für folgende Ersuchen:

• beim Auffinden des Fahrzeugs das amtliche Kennzeichen zu entstempeln und die Zulassungsstelle davon in Kenntnis zu setzen oder das Versicherungskennzeichen einzuziehen,
• beim Auffinden des Fahrzeugscheins den Schein einzuziehen und der Zulassungsstelle zuzuleiten,
• das Fahrzeug dem Fahrzeughalter nur dann auszuhändigen, wenn seitens der Zulassungsstelle gegen die Wiederzulassung zum öffentlichen Verkehr keine aus der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung zu rechtfertigenden Bedenken vorgebracht werden.

Weitere für die Polizei in Betracht kommende Amtshilfefallgruppen sind:

• Mitwirkung der Polizei in Gnadensachen und ähnlichen Verfahren
• Entgegennahme von Geldstrafen und Geldbußen durch die Polizei
• Verpflichtung zur regelmäßigen Meldung bei der Polizei

Zu erwägen ist schließlich, wie die Unterstützung der zuständigen Behörde durch die Polizei im Zusammenhang mit der Überprüfung von z.B. Großbaustellen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zu bewerten ist. Zweck solcher Überprüfungen ist außer Unterbindung und Verhinderung von Schwarzarbeit u.a. auch die Erforschung von Ordnungswidrigkeiten. Zumindest die Erforschung solcher Ordnungswidrigkeiten ist gem. § 53 OwiG eigene Aufgabe der Polizei. Folglich scheidet Amts- oder Vollzugshilfe in solchen Fällen schon aus diesem Grunde aus. Letzteres gilt auch für die Unterstützung von Ausländerbehörden bei Kontrollen zur Bekämpfung illegaler Einwanderung, weil illegaler Aufenthalt gem. § 92 Ausländergesetz eine Straftat ist. Die Erforschung und Verfolgung von Straftaten ist gem. § 163 StPO polizeiliche Aufgabe.

26 Voraussetzungen und Grenzen der Amtshilfe

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Unter welchen Voraussetzungen eine Behörde um Amtshilfe ersuchen kann, ist in § 5 Abs. 1 VwVfG NRW geregelt. Danach kann eine Behörde um Amtshilfe insbesondere dann ersuchen, wenn sie

• aus rechtlichen Gründen die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann
• aus tatsächlichen Gründen die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann
• zur Durchführung ihrer Aufgaben auf die Kenntnis von Tatsachen angewiesen ist, die ihr unbekannt sind und die sie selbst nicht ermitteln kann
• zur Durchführung ihrer Aufgaben Urkunden oder sonstige Beweismittel benötigt, die sich im Besitz der ersuchten Behörde befinden
• die Amtshandlung nur mit wesentlich größerem Aufwand vornehmen könnte als die ersuchte Behörde.

Aus der Formulierung "insbesondere" folgt, dass eine Behörde auch aus anderen Gründen um Amtshilfe ersuchen kann.

Die Grenzen der Amtshilfe sind in § 5 Abs. 2 - 4 VwVfG NRW festgelegt.

Gem. Abs. 2 darf die ersuchte Behörde Hilfe nicht leisten, wenn

• sie hierzu aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist oder
• durch die Hilfeleistung dem Wohl des Bundes oder eines Landes erhebliche Nachteile bereitet würden

Gem. Abs. 3 braucht die ersuchte Behörde Hilfe nicht zu leisten, wenn

• eine andere Behörde die Hilfe wesentlich einfacher oder mit wesentlich geringerem Aufwand leisten kann
• sie die Hilfe nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand leisten könnte
• sie unter Berücksichtigung der Aufgaben der ersuchenden Behörde durch die Hilfeleistung die Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben ernstlich gefährden würde

Gem. Abs. 4 darf die ersuchte Behörde die Hilfe nicht deshalb verweigern, weil sie das Ersuchen aus anderen als den in Absatz 3 genannten Gründen oder weil sie die mit der Amtshilfe zu verwirklichende Maßnahme für unzweckmäßig hält.

§ 5 VwVfG NRW

Hält die ersuchte Behörde sich zur Hilfe nicht verpflichtet, so teilt sie gem. Abs. 5 der ersuchenden Behörde ihre Auffassung mit. Besteht diese auf der Amtshilfe, so entscheidet über die Verpflichtung zur Amtshilfe die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde oder, sofern eine solche nicht besteht, die für die ersuchte Behörde fachlich zuständige Aufsichtsbehörde.

27 Weitere zu beachtende Vorschriften

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Insoweit werden nur die Gesetzestexte mitgeteilt.

§ 6 VwVfG NRW (Auswahl der Behörde)

Kommen für die Amtshilfe mehrere Behörden in Betracht, so soll nach Möglichkeit eine Behörde der untersten Verwaltungsstufe des Verwaltungszweiges ersucht werden, dem die ersuchende Behörde angehört.

§ 7 VwVfG NRW (Durchführung der Amtshilfe)

(1) Die Zulässigkeit der Maßnahme, die durch die Amtshilfe verwirklicht werden soll, richtet sich nach dem für die ersuchende Behörde, die Durchführung der Amtshilfe nach dem für die ersuchte Behörde geltenden Recht.

(2) Die ersuchende Behörde trägt gegenüber der ersuchten Behörde die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der zu treffenden Maßnahme. Die ersuchte Behörde ist für die Durchführung der Amtshilfe verantwortlich.

§ 8 VwVfG NRW (Kosten der Amtshilfe)

(1) Die ersuchende Behörde hat der ersuchten Behörde für die Amtshilfe keine Verwaltungsgebühr zu entrichten. Auslagen hat sie der ersuchten Behörde auf Anforderung zu erstatten, wenn sie im Einzelfall 35 Euro übersteigen. Leisten Behörden desselben Rechtsträgers einander Amtshilfe, so werden die Auslagen nicht erstattet.